ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4725/20 Справа № 2-807/11 	  	Суддя у 1-й інстанції - Казак С. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Свистунова О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2020 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді – Свистунової О.В.,
суддів – Красвітної Т.П., Єлізаренко І.А.,
за участю секретаря – Гулієва М.І.о.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро
апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на ухвалу Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2020 року 
по цивільній справі за поданням Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни, заінтересовані особи – ПАТ “МТБ Банк”, ОСОБА_1 про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон, –
В С Т А Н О В И Л А:

       У лютому 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Русецька О.О. звернувся до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду боржника ОСОБА_1 за кордон. 
       Заява мотивована тим, що у приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни на примусовому виконанні перебуває виконавче провадження №59723160 з виконання виконавчого листа №2-807/11, виданого 02.04.2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «МТБ Банк» заборгованості в розмірі 711871 грн. 32 коп.         Боржнику було направлено постанову про відкриття виконавчого провадження рекомендованим поштовим відправленням на адресу, зазначену у виконавчому документів, в зв`язку з чим, в силу ст.28 Закону України «Про виконавче провадження» останній вважається повідомленим про початок примусового виконання рішення. Також, 21.08.2019 року представником боржника під розпису було повторно отримано копію постанови про відкриття провадження. 
       При перевірці майнового стану боржника було встановлено, що за останнім зареєстровано транспортний засіб TOYOTA PRADO н/з НОМЕР_1 , який перебуває в заставі ТОВ «Вердикт Капітал», у зв`язку з чим на нього не може бути звернуто стягнення.         Також встановлено, що за боржником зареєстровано нерухоме майно: житловий будинок АДРЕСА_1 , що перебуває в іпотеці ТОВ «ФК «УКРФІНАНС ГРУП», а також будинок АДРЕСА_1 , що перебуває в іпотеці ПАТ «МАРФІН БАНК», звернення стягнення на який ускладнено тим, що боржник з метою ухилення від виконання рішення суду прописав в будинку неповнолітню дитину. 
       Під час виконання рішення виявлено рахунки боржника, з яких примусово списано залишок коштів в сумі близько 6000 грн. Згідно виписок АТ КБ «Приватбанк» лише за 11 місяців 2019 року по картковим рахункам боржника було проведено близько 300000 грн., з яких останнім не сплачено жодної гривні на погашення заборгованості. 
       За інформацією Державної прикордонної служби боржник регулярно перетинає кордон України з метою відпочинку. 
       З огляду на це, посилаючись на невиконання боржником рішення суду в добровільному порядку, приховування доходів, вчинення дій з метою уникнення стягнення на належне йому майно, приватний виконавець просив тимчасово обмежити боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України до виконання останнім своїх зобов`язань за рішенням суду в сумі 711871 грн. 32 коп. 

Ухвалою  Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2020 року подання задоволено.
Тимчасово обмежено громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (зареєстрований: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) у праві виїзду за межі України на строк до виконання останнім зобов`язань в загальній сумі 711871 грн. 32 коп. за заочним рішенням Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 28 лютого 2012 року, додатковим рішенням цього суду від 03 січня 2013 року, змінених рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2013 року, які виконується за виданим на їх підставі 02 квітня 2013 року виконавчим листом у виконавчому провадженні №59723160. 

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову про відмову у задоволенні подання, посилаючись на те, що ухвала суду постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві ПАТ «МТБ Банк» просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції — без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи №2-807/11, відповідно до заочного рішення Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 28.02.2012 року, додаткового рішення цього суду від 03.01.2013 року, змінених рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 27.02.2013 року, з ОСОБА_1 на користь ПАТ «МАРФІН БАНК» було стягнуто заборгованість за кредитним договором в сумі 711871 грн. 32 коп.
       На підставі вказаних рішень 02.04.2013 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська було видано виконавчий лист, який неодноразово пред`являвся для примусового виконання.
Останній раз вказаний виконавчий лист було пред`явлено представником ПАТ «МТБ Банк» (до зміни найменування ПАТ «МАРФІН БАНК») для примусового виконання до приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької О.О. 05.08.2019 року.
       06.08.2019 року приватним виконавцем було відкрито виконавче провадження №№59723160.
       З матеріалів виконавчого провадження вбачається, що рішення суду боржником ОСОБА_1 не виконано.
       Також, з матеріалів виконавчого провадження вбачається, що приватним виконавцем вживались заходи щодо виявлення майна та коштів боржника, на які можливо звернути стягнення в рахунок погашення заборгованості.
       Зокрема, було виявлено факт реєстрації за боржником транспортного засобу TOYOTA PRADO н/з НОМЕР_1 , звернути стягнення на який не виявилось можливим в зв`язку з перебуванням останнього в заставі ТОВ «Вердикт Капітал».
       Також приватним виконавцем було встановлено, що за боржником зареєстроване нерухоме майно: житловий будинок АДРЕСА_1 , звернути стягнення на яке не виявилось можливим, в зв`язку з його перебуванням в іпотеці ТОВ «ФК «УКРФІНАНС ГРУП».
       Крім того, було встановлено, що за боржником на праві власності зареєстровано будинок АДРЕСА_2 , який перебуває в іпотеці стягувача у даному виконавчому провадженні - ПАТ «МТБ Банк», звернення стягнення на який ускладнено тим, що за вказаною адресою значиться зареєстрованою неповнолітня дитина.
       Під час виконання рішення також було виявлено рахунки боржника, з яких примусово списано залишок коштів в сумі близько 6000 грн.
       Згідно отриманих виписок АТ КБ «Приватбанк» встановлено, що за 11 місяців 2019 року по картковим рахункам боржника було проведено близько 300000 грн.
       За інформацією Державної прикордонної служби встановлено, що боржник періодично перетинає кордон України з метою відпочинку.
       Задовольняючи подання, суд першої інстанції виходив з того, що боржник ухиляється від виконання рішення суду, на виклики до державного виконавця не з`являється, та нехтує законними вимогами приватного виконавця, оскільки приватним виконавцем прийняті все необхідні заходи для виконання рішення суду, тому суд вважав наявними підстави для задоволення подання про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України боржнику ОСОБА_1 .
Проте, колегія суддів не може погодитись із такими висновками.
Відповідно до вимог ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.
Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.
Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно п.5 ст. 6 Закону України “Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України”, громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, в тому числі якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), – до виконання зобов`язань.
Таким чином, право приватного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань.
       При цьому, з погляду значення словосполучення "ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи)", вжите у п.5 ч.1 ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" та у п.18 ч.3 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження», означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
       Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.
Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
       Таким чином, поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
       Отже, особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне, то відповідно до положень ч.2 ст. 12 ЦПК України, наявність умислу та обставини, які є предметом посилання державного виконавця, як на підставу вимог подання про тимчасове обмеження особи у праві виїзду, підлягають доведенню.
       З аналізу вказаної статті вбачається, що тимчасове обмеження особи у праві виїзду за межі України - це певний вид санкції, який може мати місце через наявність факту невиконання зобов`язань у зв`язку з ухиленням від них та застосовується лише після виконання державним виконавцем всіх інших способів спонукання до їх виконання.
За змістом п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Отже, на момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, повинен бути об`єктивно наявним та підтверджуватися матеріалами виконавчого провадження.

       При цьому, слід зазначити в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що боржник свідомо не виконував належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково, чи він має змогу виконувати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Доказів на підтвердження того, що приватний виконавець здійснював виклики боржника ОСОБА_1 , а боржник належним чином сповіщений, ухилявся від явки до приватного виконавця матеріали справи взагалі не містять.
       Як убачається з матеріалів виконавчого провадження, копія якого міститься в матеріалах справи, приватний виконавець не надав доказів того, що ним вчинено повний обсяг дій, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», які спрямовані на погашення заборгованості боржником. 

       У судовому засіданні 28.04.2020 року колегією суддів апеляційної інстанції було оглянуто оригінал виконавчого провадження, при чому колегією було зазначено, що надане для огляду виконавче провадження не було прошито, аркуші справи не були пронумеровані, не було складено опису. 
       Оглянуте виконавче провадження також не містило доказів того, що боржник вчиняє дії, які унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення суду, або боржник безпідставно не з`являвся на виклики державного виконавця та умисно ухилявся й ухиляється від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань, відсутнє підтвердження належного сповіщення боржника. 
       
       Крім того, у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник ПАТ «МТБ Банк» пояснив суду, що ПАТ «МТБ Банк», як стягувач за даним виконавчим провадженням, з іншими позовами у відношенні боржника ОСОБА_1 до суду не звертався, не вирішував у позасудовому порядку питання щодо задоволення вимог, як іпотекодержателя у спірних правовідносинах щодо предмета іпотеки: житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де іпотекодержателем є ПАТ «МТБ Банк».

Колегія суддів вважає, що приватним виконавцем не доведено факту умисного ухилення боржника від виконання зобов`язання за судовим рішенням.

Крім того, ОСОБА_1 було надано копію квитанції від 16.12.2019 року про часткове погашення заборгованості у сумі 6505, грн. (т.2.а.с.221,222).

Згідно відомостей Державної прикордонної служби України від 25.09.2019 року, ОСОБА_1 дійсно перетинав кордон - два рази у 2018 році, проте факт перетинання кордону України боржником ще у 2018 році не може бути розцінено, як умисне ухиляння ОСОБА_1 від виконання зобов`язання за судовим рішенням.

       Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов`язок із доказування, оскільки ст. 81 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов`язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст. ст. 43 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні, так і обов`язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Крім того, суд безпосередньо не повинен брати участі у зборі доказового матеріалу.
З огляду на викладене, судом неповно досліджені обставини у справі. Наявні у справі докази не доводять обставини, що мають значення у справі, зокрема факту ухилення боржника від виконання зобов`язання.
       Висновки суду не можуть ґрунтуватись на припущеннях.
       Судом порушено ст. ст. 81, 263 ЦПК України, внаслідок чого, суд дійшов помилкових висновків та прийняв незаконне та необґрунтоване рішення про заборону права виїзду за межі України боржнику.
       Згідно статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому Протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними у цьому Пакті.
       За наведених обставин, колегія суддів вважає передчасним застосування до ОСОБА_1 , як до боржника, з метою виконання ним своїх боргових зобов`язань такого заходу впливу, як тимчасове обмеження її у праві виїзду за межі України, а тому, колегія суддів вважає, що подання приватного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України задоволенню не підлягає.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм матеріального права та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання у зв`язку з чим вона підлягає до скасування з постановленням нової ухвали про відмову у задоволені подання.

Керуючись ст.ст. 259,268,374,376,381-384 ЦПК України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу  Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2020 року   –  скасувати. 
       Відмовити у задоволенні подання Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Русецької Оксани Олександрівни, заінтересовані особи – ПАТ “МТБ Банк”, ОСОБА_1 про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий О.В. Свистунова

Судді: Т.П. Красвітна

І.А. Єлізаренко