Постанова
Іменем України 
16 квітня 2020 року
м. Київ
Справа № 569/14037/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4815/319/19
Провадження № 51 – 57 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,
його захисника                                          адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції,
представника потерпілих ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9                                              адвоката ОСОБА_10 у режимі  
відеоконференції,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016180010004131 від 18 червня 2016 року,  щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 121 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 18 березня 2019 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 30 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 та за касаційною скаргою представника потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 30 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 березня 2019 року 
ОСОБА_6 засуджено за ст. 121 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 
18 березня 2019 року. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 300 000 гривень на відшкодування моральної шкоди та на користь ОСОБА_8 22 116 гривень 38 коп. на відшкодування матеріальної шкоди. 
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 17 червня 
2016 року у період часу з 20 години по 21 годину 30 хвилин у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході словесного конфлікту зі своєю співмешканкою ОСОБА_11 , який виник на побутовому рівні під час вживання алкогольних напоїв, умисно завдав останній не менше семи ударів кулаками обох рук по голові, чим заподіяв черепно-мозкову травму з переломом кісток черепа, крововиливами під мозкові оболонки та в речовину головного мозку, яка ускладнилась набряком та стисканням головного мозку, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, внаслідок чого ОСОБА_11 померла на місці вчинення злочину.         
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 30 вересня 2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінено, зменшено суму на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_8 до 15 890 гривень та зменшено суму на відшкодування моральної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до 100 000 гривень.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 18 березня 2019 року по 30 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У решті вирок суду  першої інстанції залишено без зміни. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного щодо 
ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає, що вину ОСОБА_6 не доведено поза розумним сумнівом, оскільки очевидці подій відсутні, ОСОБА_11 вже мала тілесні ушкодження, коли повернулася до квартири, сліди її крові виявлено на сходовому марші під`їзду, обвинувальний вирок ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_6 , які він давав на досудовому розслідуванні в ході проведення слідчих дій без участі захисника, чим порушено його право на захист, та у зв`язку із застосуванням до нього незаконних методів слідства. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у допиті свідків захисту. Вважає заяву ОСОБА_6 на ім`я начальника Рівненського ВП ГУНП у Рівненський області, показання ОСОБА_6 на досудовому слідстві, протокол слідчого експерименту недопустимими доказами. Указує на те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 404, 419 КПК України повторно не дослідив обставин, встановлених під час кримінального провадження, не надав вичерпних відповідей на всі доводи апеляційної скарги захисника та не навів докладних мотивів прийнятого рішення. Крім того, звертає увагу на порушення вимог статей 75, 76 КПК України, оскільки до складу колегії Рівненського апеляційного суду при перегляді вироку суду першої інстанції входила суддя ОСОБА_12 , яка у складі колегії Рівненського апеляційного суду 01 лютого 2017 року розглядала апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 08 грудня 2016 року про повернення обвинувального акту. Вважає незаконною участь прокурора ОСОБА_13 у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які б підтверджували його повноваження. 
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах потерпілих ОСОБА_8 та 
ОСОБА_9 , посилаючись на незаконне зменшення апеляційним судом сум на відшкодування матеріальної та моральної шкоди, просить змінити ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 . Зазначає також про неправильне застосування судом апеляційної інстанції до ОСОБА_6 ст. 72 ч. 5 КК України, оскільки з 30 липня 2019 року він перебував на волі.                      
Заперечень на касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та представника потерпілих ОСОБА_10 від учасників судового провадження не надходило.             
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого – адвокат ОСОБА_7 та засуджений у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника і просили її задовольнити, касаційну скаргу представника потерпілих вважали безпідставною і такою, що задоволенню не підлягає.  
Представник потерпілих ОСОБА_10 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своєї касаційної скарги і просив її задовольнити, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 вважав безпідставною і просив залишити її без задоволення.   
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а касаційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_10 частково обґрунтованою – в частині доводів щодо застосування ст. 72 ч. 5 КК України і просив судове рішення з цих підстав змінити.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.   
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого 
ОСОБА_6 посилався на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та незаконність засудження ОСОБА_6 , просив скасувати вирок суду першої інстанції, а ОСОБА_6 визнати невинуватим. 
Серед доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначав про недопустимість як доказів заяви ОСОБА_6 на ім`я начальника Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області від 18 червня 2016 року та даних, які містяться у протоколі слідчого експерименту від 31 серпня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 , а також про застосування до ОСОБА_6 незаконних методів слідства.    
У ході судового провадження як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді 
ОСОБА_6 заявляв про застосування до нього незаконних методів слідства, які полягали у психологічному тиску з боку правоохоронних органів, у зв`язку із чим він надав показання про заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень за вказівкою слідчого.   
У вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції послався, у тому числі, на заяву ОСОБА_6 подану на ім`я начальника Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області від 18 червня 2016 року та протокол слідчого експерименту від 
31 серпня 2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_6 .   
Як убачається із журналу судового засідання від 26 вересня 2018 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_7 з метою належної перевірки доводів апеляційної скарги про недопустимість доказів заявив клопотання про допит свідків, які брали участь як поняті під час проведення слідчого експерименту з підозрюваним та не були допитані судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 240 частин 1, 5 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
Законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Європейський суд з праві людини у рішенні від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання гідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.  
Оцінка протоколу слідчого експерименту, в якому зазначені пояснення підозрюваного, які він у подальшому змінив під час судового розгляду, має оцінюватися судом особливо прискіпливо з урахуванням того, чи є цей доказ винуватості особи єдиним, маючи вирішальне значення в даному кримінальному провадженні, або навпаки підтверджується сукупністю інших переконливих доказів, чи посилався обвинувачений на примусовий характер цих показань і наскільки є переконливими докази, які підтверджують такі скарги.  
Як вбачається із протоколу слідчого експерименту від 31 серпня 2016 року  (т. 1,      а.п. 158-159) проведеного на місці вчинення злочину в квартирі АДРЕСА_2 , підозрюваний ОСОБА_6 продемонстрував яким чином він завдавав удари ОСОБА_11 . Вказану слідчу дію було проведено за добровільною згодою ОСОБА_6 без участі захисника.
У зв`язку із наведеним та за обставини того, що засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечував свою причетність до смерті ОСОБА_11 та вказував про застосування до нього незаконних методів слідства, перевірка доводів про застосування до нього таких незаконних методів слідства набуває визначального значення для оцінки вищезазначеного протоколу слідчого експерименту як доказу на предмет допустимості у цьому  кримінальному провадженні. 
Крім того, відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Принципбезпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ст. 23 ч. 2 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно зі 
ст. 412 ч. 1 КПК України підлягає скасуванню.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги захисника щодо не проведення належної перевірки за заявою ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів слідства в ході досудового розслідування та як наслідок цього недопустимості заяви від 18 червня 2016 року про скоєння злочину і протоколу слідчого експерименту від 31 серпня 2016 року як доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України. 
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 .
Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про незаконний склад суду, оскільки до складу колегії Рівненського апеляційного суду при перегляді вироку суду першої інстанції входила суддя ОСОБА_12 , яка у складі колегії Рівненського апеляційного суду 01 лютого 2017 року, розглядала апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 08 грудня 2016 року про повернення обвинувального акту та незаконну участі прокурора ОСОБА_13 у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, то заявлені стороною захисту відводи було розглянуто з дотриманням вимог статей 75, 76, 77, 81 КПК України та мотивовано відмовлено в їх задоволенні. Даних та обставин, які б відповідно до вимог зазначених вимог безумовно виключали участь судді чи прокурора у вказаному кримінальному провадженні, у касаційній скарзі захисника не наведено та за матеріалами провадження не встановлено.      
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами            ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
 
Крім того, апеляційний суд, приймаючи рішення в частині зменшення сум стягнення заподіяної шкоди на користь потерпілих, хоч і послався в ухвалі на вимоги закону, проте в ухвалі не вказав на конкретні матеріали кримінального провадження, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо відповідних сум стягнення за цивільними позовами потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .  
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та представника потерпілих ОСОБА_10 – задоволенню частково. 
Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про недоведеність винуватості ОСОБА_6 та доводи касаційної скарги представника потерпілих ОСОБА_10 про незаконність зменшення сум на відшкодування матеріальної та моральної шкоди і про неправильне застосування судом апеляційної інстанції ст. 72 ч. 5 КК Українипідлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 – адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 30 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                              ОСОБА_3