ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/2825/19                                                                                Суддя першої інстанції: Ткаченко О.Є.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 квітня 2020 року                                                                                     м. Київ
          
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          судді-доповідача                       - Горяйнова  А.М.,
          суддів                                            - Аліменка В.О. та Файдюка В.В.,  
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області від 25 липня 2019 року № 8 про утримання надміру виплачених сум пенсій за період з 01 квітня 2015 року по 30 вересня 2017 року в сумі 27142 грн 65 коп. та від 21 серпня 2019 року № 10 про утримання надміру виплачених сум пенсій за період з 01 січня по 30 червня 2016 року в сумі 4854 грн 60 коп.;
- зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області не утримувати надміру виплачені суми пенсії за період з 01 квітня 2015 по 30 вересня 2017 року в загальній сумі 31997 грн 25 коп. 
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року у задоволенні вказаного адміністративного позову було відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Скаржник вказує на те, що він не отримував дохід у період з 01 квітня 2015 по 30 вересня 2017 року, у зв`язку з чим має право на отримання пенсії у повному розмірі.
Відзив на апеляційну скаргу позивача від Головного управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області не надходив. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року - без змін, виходячи із наступного.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ОСОБА_1 з 06 листопада 2006 року перебуває на обліку в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Чернігівській області та отримує пенсію за вислугу років, призначену відповідно до Закону України «Про прокуратуру». 
Крім того позивач відповідно до свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю від 22 червня 2006 року НОМЕР_1 є адвокатом та з 05 грудня 2006 року взятий на облік як фізична особа-підприємець, що здійснює діяльність у сфері права (код КВЕД 69.10).
До Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 20 березня 2015 року був внесений запис про припинення підприємницької діяльності ОСОБА_1 .
Згідно довідки від 24 березня 2015 року № 1525150700022 адвокат ОСОБА_1 був взятий на облік Ніжинською ОДПІ Головного управління ДФС у Чернігівській області в якості платника податків як особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність.
Одночасно 23 березня 2015 року позивач подав до територіального органу Пенсійного фонду України заяву про призначення/перерахунок пенсії, у якій зазначив, що він не працює. 
Головне управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області провело перевірку пенсійної справи, під час якої встановлено, що позивач зареєстрований Єдиному реєстрі адвокатів та у Державному реєстрі загальнообов`язкового державного соціального страхування як фізична особа, яка забезпечує себе роботою самостійно. У зв`язку з цим відповідач прийшов до висновку, що ОСОБА_1 з 01 квітня 2015 року не мав права на отримання пенсії у повному обсязі. 
За наслідками перевірки Головне управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області прийняло рішення від 25 липня 2019 року № 8 про утримання надміру виплачених сум пенсій за період з 01 квітня 2015 року по 30 вересня 2017 року в розмірі 27142 грн 65 коп. 
У подальшому рішенням від 21 серпня 2019 року № 10 про утримання надміру виплачених сум пенсій з позивача вирішено утримати 4854 грн 60 коп. за період з 01 січня по 30 червня 2016 року. Зазначена сума складається із податку на доходи фізичних осіб та військового збору, які були сплачені до Державного бюджету України з суми, що перевищувала 10 розмірів прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність.
Рішеннями від 25 липня 2019 року № 8 та від 21 серпня 2019 року № 10 було передбачено, що у разі ненадходження від пенсіонера коштів протягом місяця з дня його повідомлення про прийняття цих рішень, щомісячно буде проводитися утримання з пенсії у розмірі 20 % до повного погашення переплати.
Не погоджуючись із вказаними рішеннями Головного управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області, ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом. 
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що позивач особисто подав до пенсійного органу заяву від 23 березня 2015 року із недостовірними відомостями щодо працевлаштування. Оскільки страхувальником до заяви внесені недостовірні відомості, відповідач правомірно прийняв рішення про утримання надміру виплачених сум пенсій від 25 липня 2019 року № 8 та від 21 серпня 2019 року № 10.
Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.
Правові підстави і порядок утримання надміру виплачених сум пенсій та відрахування з пенсій визначені у ст. 50 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Згідно з ч. 1 ст. 50 вказаного Закону суми пенсій, виплачені надміру внаслідок зловживань з боку пенсіонера або подання страхувальником недостовірних даних, можуть бути повернуті пенсіонером добровільно або стягуються на підставі рішень територіальних органів Пенсійного фонду чи в судовому порядку.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» відрахування з пенсії провадяться в установленому законом порядку на підставі судових рішень, ухвал, постанов і вироків (щодо майнових стягнень), виконавчих написів нотаріусів та інших рішень і постанов, виконання яких відповідно до закону провадиться в порядку, встановленому для виконання судових рішень. Розмір відрахування з пенсії обчислюється з суми, що належить пенсіонерові до виплати. З пенсії може бути відраховано не більш як 50 відсотків її розміру: на утримання членів сім`ї (аліменти), на відшкодування збитків від розкрадання майна підприємств і організацій, на відшкодування пенсіонером шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також у зв`язку зі смертю потерпілого, на повернення переплачених сум заробітної плати в передбачених законом випадках. З усіх інших видів стягнень може бути відраховано не більш як 20 відсотків пенсії.
Отже, підставою для повернення раніше виплаченої пенсіонеру суми є встановлення факту її виплати в надмірному розмірі. Обов`язковою умовою для повернення суми пенсії є також проведення надмірної виплати внаслідок зловживань з боку пенсіонера або подання страхувальником недостовірних даних.
Відповідач стверджує, що зловживання з боку пенсіонера, які призвели до надмірної виплати пенсії, полягали у тому, що він не повідомив про взяття його на облік як особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність. 
У відповідності до ч. 15 ст. 86 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, зі змінами, що внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпечення», тимчасово, у період з 1 квітня 2015 року по 31 грудня 2015 року: 
- особам, на яких поширюється дія цього Закону (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»), у період роботи на посадах, які дають право на призначення пенсії/щомісячного довічного грошового утримання у порядку та на умовах, передбачених цим Законом, законами України «Про статус народного депутата України», «Про державну службу», «Про судоустрій і статус суддів», пенсія, призначена відповідно до цієї статті, не виплачується;
- у період роботи на інших посадах/роботах пенсія, призначена особі відповідно до цієї статті (крім інвалідів I та II груп, інвалідів війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»), розмір якої перевищує 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність, виплачується в розмірі 85 відсотків призначеного розміру, але не менше 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність.
У подальшому дію зазначених обмежень щодо виплат пенсії було продовжено до 31 грудня 2017 року. 
Сторонами справи не заперечується, що розмір пенсії ОСОБА_1 у період з 01 квітня 2015 року по 30 вересня 2017 року перевищував 150 відсотків прожиткового мінімуму. Відтак, у разі роботи протягом вказаного періоду на інших посадах ніж передбачені законами України «Про прокуратуру», «Про статус народного депутата України», «Про державну службу», «Про судоустрій і статус суддів», позивач мав би право на отримання пенсії на рівні 85 відсотків призначеного розміру, але не менше 150 відсотків прожиткового мінімуму, встановленого для осіб, які втратили працездатність.
Сума переплати пенсії, що пов`язана із не застосуванням ч. 15 ст. 86 Закону України «Про прокуратуру» внаслідок відсутності відомостей про працевлаштування позивача, була утримана рішенням від 25 липня 2019 року № 8.
У відповідності до пп. 164.2.19 п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються суми пенсій (включаючи суму їх індексації, нараховану відповідно до закону) або щомісячного довічного грошового утримання, отримуваних платником податку з Пенсійного фонду України чи бюджету згідно із законом, якщо їх розмір перевищує десять розмірів прожиткового мінімуму для осіб, які втратили працездатність (у розрахунку на місяць), встановленого на 1 січня звітного податкового року, - у частині такого перевищення, а також пенсій з іноземних джерел, якщо згідно з міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, такі пенсії підлягають оподаткуванню чи не оподатковуються в країні їх виплати.
Згідно з п. 164.1 ст. 164 та п. 161 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України загальний оподатковуваний дохід є базою для нарахування податку на доходи фізичних осіб та військового збору. 
Сума переплати, що пов`язана зі сплатою податку на доходи фізичних осіб та військового збору з пенсії ОСОБА_1 у частині перевищення розміру, передбаченого пп. 164.2.19 п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України, була утримана рішенням від 21 серпня 2019 року № 10.
Отже, з метою перевірки законності рішень Головного управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області від 25 липня 2019 року № 8 та від 21 серпня 2019 року № 10 потрібно перевірити, чи був ОСОБА_1 у період з 01 квітня 2015 по 30 вересня 2017 року непрацюючим пенсіонером. 
Як раніше зазначалося, позивач 22 червня 2006 року отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю НОМЕР_1 та з 24 березня 2015 року взятий на облік як платника податків - фізична особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність.
Правові, економічні та організаційні засади реалізації державної політики у сфері зайнятості населення, гарантії держави щодо захисту прав громадян на працю та реалізації їхніх прав на соціальний захист від безробіття визначені у Законі України «Про зайнятість населення». 
У відповідності до ч. 1  ст. 4 вказаного Закону  до зайнятого населення належать особи, які працюють за наймом на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, особи, які забезпечують себе роботою самостійно (у тому числі члени особистих селянських господарств), проходять військову чи альтернативну (невійськову) службу, на законних підставах працюють за кордоном та які мають доходи від такої зайнятості, а також особи, що навчаються за денною формою у загальноосвітніх, професійно-технічних та вищих навчальних закладах та поєднують навчання з роботою.
Згідно з пп.  14.1.226  п. 14.1 ст.  14 Податкового кодексу України  самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. 
Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
У свою чергу п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає, що адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Зазначені норми права у своїй сукупності вказують на те, що  адвокат є самозайнятою особою.
Положеннями ч.ч. 1, 7 ст. 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»  передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю припиняється шляхом анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Відомості про припинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.
Відтак, адвокат, який здійснює незалежну професійну діяльність, є самозайнятою особою з моменту отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та до його анулювання. Протягом вказаного періоду адвокат належить до зайнятого населення та не може вважатися безробітним, у тому числі для цілей обчислення розміру пенсії. 
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 31 травня 2018 року у справі № 750/9213/16-ц та у подальшому підтримана в постанові від 07 квітня 2020 року у справі №287/21/15-а.
У постанові Верховного Суду від 07 квітня 2020 року у справі №287/21/15-а міститься висновок про те, що адвокату, який має діюче свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, надана законом можливість забезпечувати себе роботою, тобто адвокат є особою, яка забезпечує себе роботою самостійно, належить до зайнятого населення та не може бути визнаний безробітним.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 у період з 01 квітня 2015 по 30 вересня 2017 року вважався непрацюючим пенсіонером, проте не повідомив Головне управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області про те, що він є самозайнятою особою, що призвело до виплати пенсії у надмірному розмірі. 
У зв`язку з цим колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 . 
В апеляційній скарзі позивач, як на підставу для задоволення своїх вимог посилається на те, що у період з 01 квітня 2015 по 30 вересня 2017 року не отримував дохід від здійснення незалежної професійної діяльності. 
Разом з тим, як раніше зазначалося, віднесення адвоката до самозайнятих осіб пов`язується із наявністю у нього права на здійснення адвокатської діяльності, тобто чинного свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а не отриманням доходу від такої діяльності. 
Також позивач вважає, що відповідачу було відомо про здійснення ним незалежної професійної діяльності зі звітів про суми нарахованого доходу застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску за 2015-2018 роки. 
Колегія суддів звертає увагу на те, що зазначена звітність подавалася ОСОБА_1 до органів Державної фіскальної служби України.
Натомість п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» передбачає, що застрахована особа зобов`язана повідомляти про зміну даних, що вносяться до її персональної облікової картки в системі персоніфікованого обліку та Державному реєстрі загальнообов`язкового державного соціального страхування, виїзд за межі держави та про обставини, що спричиняють зміну статусу застрахованої особи саме територіальні органи Пенсійного фонду. 
Крім того ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції не врахував рішення Конституційного Суду України від 27 лютого 2018 року № 1-р/2018, яким пп. 164.2.19 п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України був визнаний таким, що не відповідає Конституції України. 
Надаючи правову оцінку зазначеному доводу позивача, колегія судів звертає увагу на те, що рішенням Головного управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області від 21 серпня 2019 року № 10 було утримано надміру виплачені суми пенсії в розмірі 4854 грн 60 коп. за період з 01 січня по 30 червня 2016 року. 
Натомість рішення Конституційного Суду України, яким визнано неконституційними положення закону, що відносили суми пенсії (які перевищують десять розмірів прожиткового мінімуму для осіб, які втратили працездатність) до загального оподатковуваного доходу було прийняте від 27 лютого 2018 року.
Згідно зі ст. 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Відповідно до п. 2 рішення Конституційного Суду України від 27 лютого 2018 року № 1-р/2018 положення абз. 1 пп. 164.2.19 п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України, визнане неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Таким чином, норма права, яка відносила частину пенсії, яка перевищує десять розмірів прожиткового мінімуму для осіб, які втратили працездатність, до загального оподатковуваного доходу, втратила чинність з 27 лютого 2018 року.
Натомість у період з 01 січня по 30 червня 2016 року положення пп. 164.2.19 п. 164.2 ст. 164 Податкового кодексу України були чинними та обов`язковими до виконання.
За таких обставин посилання позивача на рішення Конституційного Суду України від 27 лютого 2018 року № 1-р/2018 як на підставу для скасування рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Чернігівській області є необґрунтованими. 
Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 25 листопада 2019 року та не можуть бути підставою для його скасування. 
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року - без змін.
Керуючись ст.ст. 134, 139, 242, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -       

ПОСТАНОВИЛА:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року - без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Суддя-доповідач                                                                      А.М. Горяйнов                                                                 

Судді                                                                                            В.О. Аліменко     

          В.В. Файдюк