П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/6585/19	
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді - доповідача - Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,
за участю секретаря - Худика С.А.,
за участю апелянта - ОСОБА_1 ,
за участю представника апелянта - Афанасьєва С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про визнання протиправною відмови щодо погодження призначення пенсії за вислугою років, зобов`язання  погодити призначення пенсії за вислугою років,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся з позовом до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (далі - відповідач), в якому просив визнати протиправною відмову відповідача від 12.08.2019 року за № 3.3/618-19/К-474 щодо погодження права на призначення пенсії за вислугою років. Також позивач просив зобов`язати відповідача погодити право на призначення йому пенсії за вислугою років, виходячи з наявної вислуги років 26 (двадцять шість) років 06 (шість) місяців 07 (сім) днів та надіслати до Головного управління Пенсійного фонду у м. Одеса заяву ОСОБА_1 для призначення пенсії за вислугою років.
В обґрунтування позову зазначив, що у нього станом на момент звільнення зі служби наказом ДУ «Південна виправна колонія № 51» від 20.09.2018р. № 76-ОС/18 «Про особовий склад», виникло право на призначення пенсії за вислугою років відповідно до п. «а» ч. 1 ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб звільнених з військової служби та деяких інших осіб». Відмову відповідача у погодженні призначення пенсії за вислугою років позивач вважає протиправною та такою, що порушує його право на соціальний захист.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1  - відмовлено.
В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року та прийняти нове - про задоволення позову в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, посилаючись на позицію ВАСУ від 05.11.2015 року у справі №К/800/46432/14 та від 21.03.2017 року у справі № К/800/8083/17, зазначає, що аналіз Порядку обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №393 від 17 липня 1992 року та Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу», при призначенні пенсій згідно з п. «а» ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» №2262-ХІІ від 09 квітня 1992 року, має враховуватися саме пільгова вислуга років.
Відповідач, Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, у відзиві на апеляційну скаргу, посилаючись на доводи, які узгоджуються з висновками суду першої інстанції, зазначає про безпідставність апеляційної скарги, у зв`язку з чим просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 , а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року - залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Наказом ДУ «Південна виправна колонія № 51» № 76-ОС/18 від 20.09.2018р. «Про особовий склад» ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділення соціально психологічної служби відділу соціально виховної та психологічної роботи державної установи «Південна виправна колонія № 51» з 20.09.2018р. за п. 7 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням) (а.с. 17).
У вказаному наказі зазначено, що вислуга років позивача на день звільнення у календарному обчисленні становить 21 рік 05 місяців 13 днів, у пільговому обчисленні 26 років 06 місяців 07 днів.
Наказом ДУ «Південна виправна колонія № 51» №88/ОС від 24.10.2018р. внесено зміни до наказу державної установи «Південна виправна колонія № 51» № 76-ОС/18 від 20.09.2018р. в частині підстав звільнення за п.2 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через хворобу) (а.с. 18).
Позивач 25.07.2019 року звернувся до Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України з вимогою про призначення пенсії за вислугу років у пільговому обчисленні.
Листом від 01.08.2019р. за вих. № 5/3-2768-19/К-1894 Адміністрацією Державної кримінально-виконавчої служби України повідомлено позивача щодо скерування за належністю його заяви від 25.07.2019р. щодо призначення пенсії за вислугу років до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (а.с. 20).
Листом від 12.08.2019р. за вих. № 3.3/618-19/к-474 Південним міжрегіональним управлінням з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції за результатами розгляду звернення позивача, повідомлено, що відповідно до п. «а» ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» пенсія за вислугу років призначається особам начальницького і рядового складу Державної кримінально-виконавчої служби України, незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби з 01.10.2017р. по 30.09.2018р. та на день звільнення мають вислугу 23 календарних років і більше. Повідомлено про відсутність підстав для подання та оформлення документів для призначення пенсії відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», оскільки згідно наказу державної установи «Південна виправна колонія № 51» №76-ОС/18 від 20.09.2018р. вислуга років позивача на день звільнення у календарному обчисленні становить 21 рік 05 місяців 13 днів (а.с. 19).
Вважаючи протиправною відмову у погодженні призначення пенсії за вислугою років, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що в Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» чітко передбачено, що пенсія за вислугу років особам, які звільнені зі служби з 01.10.2017 року по 30.09.2018 року призначається при наявності 23 календарних років та міститься виключний перелік періодів служби, які враховуються в календарну вислугу років. Враховуючи приписи чинного законодавства, у позивача не виникло права на призначення пенсії за вислугою років, оскільки позивач не має встановленої п. «а» ч. 1 ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» календарної вислуги років, яка складає лише 21 рік 05 місяців 13 днів.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду, з таких мотивів.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, осіб начальницького і рядового складу Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом визначає Закон України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
Відповідно до п. «б» ст. 1-2 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» право на пенсійне забезпечення на умовах цього Закону мають звільнені зі служби особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ України, поліцейські, особи начальницького складу податкової міліції, особи начальницького і рядового складу Державної кримінально-виконавчої служби України, особи начальницького і рядового складу органів і підрозділів цивільного захисту.
Пунктом «а» ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» передбачено, що пенсія за вислугу років призначається особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах «б»-«д», «ж» ст. 1-2 цього Закону (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби: з 01.10.2017р. по 30.09.2018р. і на день звільнення мають вислугу 23 календарних роки.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» пенсійне забезпечення осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби здійснюється відповідно до норм Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб». При звільненні зі служби особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до норм Закону України «Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист».
Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» особам рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби встановлюється пільговий залік вислуги років для призначення пенсії - один місяць служби за сорок днів.
Порядок обчислення вислуги років, згідно ст. 17-1 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб», встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ та членам їхніх сімей», визначено які саме види служби зараховуються до вислуги років, та які саме види служби і в яких коефіцієнтах зараховуються на пільгових умовах.
Пунктом «г» частини 3 постанови Кабінету Міністрів України № 393 визначено, що до вислуги років для призначення пенсії особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, зараховується час проходження служби на пільгових умовах: один місяць служби за сорок днів.
Виходячи з системного аналізу норм Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб»  можна дійти висновку, що законодавець розмежовує такі поняття як «вислуга років» та «календарна вислуга років». При цьому, до вислуги років є можливим зарахування стажу роботи у пільговому обчисленні і цей стаж теж враховується при призначенні пенсії (як правило впливає на розмір пенсії).
В то й же час для отримання права на призначення пенсії обов`язковою умовою є наявність саме календарної вислуги років у мінімально визначеному законом розмірі. До цієї вислуги зарахування стажу роботи у пільговому обчисленні законом не передбачено.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 не має на момент звільнення необхідної календарної вислуги років, оскільки наявні 21 рік 05 місяців 13 днів при необхідних 23 календарних роки.
Стаття 17 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» визначає вичерпний перелік видів служби та періоди часу, які зараховуються до вислуги років для призначенні пенсії.
Колегія суддів звертає увагу на тому, що жодної відсилочної норми вказана стаття не містить, а також не містить посилання на те, що види служби та періоди часу, які зараховуються до вислуги років для призначення пенсії можуть бути встановлені підзаконними актами.
Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» не визначено, що пенсію за вислугу років можна призначати особам при наявності вислуги, обчисленої на пільгових умовах.
Отже, Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» чітко передбачено, що пенсія за вислугу років призначається при наявності 23 календарних років, та міститься виключний перелік періодів служби, які враховуються в календарну вислугу років.
Аналогічна позиція була неодноразово викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 22.11.2018 р. у справі №161/4876/17, від 10.07.2019 року у справі № 1840/3347/18 та від 24.10.2019 року у справі № 761/14626/17.
Доводи апелянта щодо необхідності застосування до спірних правовідносин норм постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» від 17 липня 1992 року № 393, якою позивачу для призначення пенсії вислугу років має зараховуватися пільговий стаж - 26 років 06 місяців 07 днів, колегія суддів вважає помилковими, оскільки згідно ч. 3 статті 7 КАС України у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту, суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.
А тому, приписи пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 суперечать приписам статті 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», а тому застосуванню підлягає саме Закон, оскільки має вищу юридичну силу.
Отже, право на пенсію за вислугу років визначається, виходячи з тривалості вислуги років саме у календарному обчисленні, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Враховуючи викладене на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків, що у позивача відсутнє право на призначення пенсії за вислугою років з урахуванням пільгової вислуги років, оскільки позивач не має встановленої п. «а» ч. 1 ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» календарної вислуги років.
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. 
Оскільки, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, тому апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про визнання протиправною відмови щодо погодження призначення пенсії за вислугою років, зобов`язання  погодити призначення пенсії за вислугою років - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Дата складення повного тексту судового рішення 28.05.2020р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.