Постанова
іменем України

15 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 465/787/18
провадження № 51-6297км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2019 року та вирок Львівського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                           № 12018140080000237, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. 
Вирішено питання щодо речових доказів. 
За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судових рішень щодо якого в касаційній скарзі не оскаржено.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6   засуджено за те, що він                         22 січня 2018 року приблизно о 01:00, перебуваючи на вул. Зерова, 13 у м. Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою із                        ОСОБА_8  та не встановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повторно, з корисливих мотивів, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою повалили потерпілого ОСОБА_9 на землю, утримуючи його за руки, чим створили умови для того, щоб ОСОБА_8 мав змогу безперешкодно обшукати кишені потерпілого, а потім відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Lenovo S660» вартістю 4000 грн, із сім-картами і грошовими коштами в сумі                       200 дол. США, які за курсом Національного банку України станом на 22 січня                     2018 року становили 5768 грн, чим заподіяли майнових збитків ОСОБА_9 на загальну суму 13 800 грн. Однак свого злочинного умислу не довели до кінця із причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення.
Львівський апеляційний суд 19 листопада 2019 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення  ОСОБА_6 .?покарання та постановив новий, яким ОСОБА_6 .? за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що розгляд кримінальної справи № 465/787/18 здійснювався без участі захисника засудженого ОСОБА_6 , якого було залучено лише в суді апеляційної інстанції.
За твердженням захисника, ОСОБА_6 повідомив суду першої інстанції, що буде захищати себе самостійно у зв`язку з відсутністю грошових коштів.Наголошує на тому, що така позиція засудженого була вимушеною та призвела до обмеження в реалізації права засудженого на захист і відповідно до порушення такого права взагалі.  
Разом із тим захисник зазначає про те, що ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції не взято до уваги того факту, що засудженому ОСОБА_6 не було роз`яснено права на укладення угоди про визнання винуватості та порядку її укладання. 
Зазначає, що суд апеляційної інстанції вищевказані факти, на які посилалася сторона захисту, залишив поза увагою. Вказує, що прокурор, яка здійснювала публічне обвинувачення в суді першої інстанції, та потерпілий висловили думку про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 зазначила про необґрунтованість касаційної скарги, просила залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення. 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412–414 КПК.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6                           у касаційному порядку, Верховний Суд таких  порушень не встановив.
Так, у касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначив про порушення судом норм закону, які регулюють забезпечення права на захист, оскільки позиція засудженого ОСОБА_6 , який повідомив суду першої інстанції, що буде захищати себе самостійно у зв`язку з відсутністю грошових коштів, була вимушеною та призвела до обмеження в реалізації його права на захист. Однак ці доводи не є переконливими.
Положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або – за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника – одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Статтею 129 Конституції України закріплено, що однією з основних засад судочинства є забезпечення обвинуваченому права на захист.
Стаття 59 Конституції України гарантує право кожного на професійну правничу допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 – право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
Згідно зі ст. 7 КПК право на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.
Згідно зі ст. 49 КПК суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, в якому участь захисника відповідно до вимог                           ст. 52 цього Кодексу не є обов`язковою, у випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також у випадку, якщо суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Обов`язкова участь захисника регламентується ст. 52 КПК. Відповідно до змісту цієї статтіучасть захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, зокрема щодо особливо тяжких злочинів.
Інкримінований ОСОБА_6 злочин передбачений ч. 2 ст. 15,                                      ч. 2 ст. 186 КК відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином. Участь захисника у кримінальних провадженнях щодо тяжких злочинів є необов`язковою. Інших  підстав, що згідно з законом вимагають обов`язкової участі захисника, матеріали справи не містять.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та звукозаписів судових засідань, ОСОБА_6 було вручено пам`ятку про права та обов`язки, ознайомившись з якими останній будь-яких клопотань щодо призначення йому захисника в суді першої інстанції не заявляв. Крім того, під час судового засідання 05 липня 2019 року після роз`яснення судом ст. 63 Конституції України ОСОБА_6 заявив про здійснення свого захисту самостійно.
У процесі розгляду справи судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 самостійно залучив захисника ОСОБА_7 . 
При цьому слід зазначити, що мати захисника та отримувати його допомогу є правом підозрюваного, обвинуваченого і ОСОБА_6 був належним чином поінформований про таке право та йому була надана можливість ним скористатися. Отже, не бажаючи скористатися послугами захисника в суді першої інстанції, він міг передбачати наслідки своїх дій. У цьому випадку немає підстав вважати, що за відсутності захисника засуджений був позбавлений справедливого судового розгляду і що це створило перешкоди для реалізації наданих йому прав.
Водночас Верховний Суд вважає за необхідне зауважити те, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги, яка у визначених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення у встановлений законом спосіб. Під час розгляду цього кримінального провадження суд здійснив усі передбачені законом заходи для надання обвинуваченому можливості на власний розсуд розпорядитися своїми процесуальними правами, зокрема, правом на захист. Виходячи з наведеного, право засудженого на захист усупереч доводам сторони захисту не було порушене.
Так само безпідставними є і твердження захисника про нероз`яснення ОСОБА_6 права на укладання угоди про визнання винуватості та порядку її укладання. 
Відповідно до ст. 468 КПК у кримінальному провадженні може бути укладена угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим.
Частиною 2 ст. 469 КПК передбачено, що угода про визнання винуватості може бути укладена за ініціативою прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого, а згідно з ч. 7 вказаної статті слідчий, прокурор зобов`язані проінформувати підозрюваного та потерпілого про їхнє право на примирення, роз`яснити механізм його реалізації та не чинити перешкод в укладенні угоди про примирення.
Отже, на підставі аналізу зазначених норм у прокурора є право, а не обов`язок ініціювати укладання угоди про визнання винуватості. При цьому необхідно вказати, що ст. 470 КПК закріплює обов`язок прокурора враховувати під час укладення угоди про визнання винуватості обставини, за наявності яких може бути укладена ця угода, а саме: ступінь та характер сприяння підозрюваного чи обвинуваченого у проведенні кримінального провадження щодо нього або інших осіб; характер і тяжкість обвинувачення (підозри); наявність суспільного інтересу в забезпеченні швидшого досудового розслідування і судового провадження, викритті більшої кількості кримінальних правопорушень; наявність суспільного інтересу в запобіганні, виявленні чи припиненні більшої кількості кримінальних правопорушень або інших більш тяжких кримінальних правопорушень.
Крім того, доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, є безпідставними. 
Відповідно до приписів статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі міри покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
За змістом ст. 75 КК застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження апеляційний суд, ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_6 покарання, дотримався наведених вимог закону.
Так, під час вибору засудженому міри покарання апеляційний суд звернув увагу, що суд першої інстанції, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, дані про особу винного, який є особою раніше неодноразово судимою за вчинення тяжких злочинів проти власності та, маючи непогашену судимість, через п`ять місяців  після звільнення з установи відбування покарання знову з корисливих мотивів вчинив тяжкий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК, а саме повторно, за попередньою змовою з двома іншими особами вчинив замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), який не зміг довести до кінця із незалежних від нього причин, оскільки на місці події був затриманий працівниками поліції.
Суд обґрунтовано взяв до уваги, що зазначене вказує на високий ризик повторного вчинення ОСОБА_6 злочину та його суспільну небезпеку, а тому визнав безпідставним застосування до останнього ст. 75 КК, оскільки його виправлення без відбування покарання в місцях позбавлення волі є неможливим.
Скасовуючи вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання та ухвалюючи свій вирок, апеляційний суд навів підстави для прийняття такого рішення. Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420  КПК.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,                         які би впливали на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 , судами першої та апеляційної інстанції допущено не було,  а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2019 року та вирок Львівського апеляційного суду від 19 листопада 2019 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника        ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3