П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
18 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 467/468/20	
Головуючий в 1 інстанції: Догарєва І.О.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі: 
доповідача, судді:  Димерлія О.О.
суддів: Танасогло Т.М., Єщенка О.В.
за участю секретаря: Пономарьової Н.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Арбузинського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Арбузинського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до громадянина республіки Молдова ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації, -
УСТАНОВИВ:
24.04.2020 року Арбузинський районний сектор Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить затримати громадянина республіки Молдови ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) з метою ідентифікації на шість місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, та допустити негайне виконання рішення суду.
В обґрунтування позову зазначено, що громадянин ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )  перебуває на території України без наявності документів, що посвідчують його особу та надають йому право на виїзд з України, з метою проведення процедури ідентифікації відповідача та з`ясування питання законності перебування останнього на території України, позивач просив затримати відповідача з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців. Застосування інших заходів до ОСОБА_1 позивач вважає неможливим.
За наслідками розгляду зазначеної справи Арбузинським районним судом Миколаївської області 24 квітня 2020 року прийнято рішення про задоволення позовних вимог.
Затримано громадянина республіки Молдова ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, з метою ідентифікації, на строк, необхідний для ідентифікації, але не більше, як на шість місяців з дати фактичного затримання, а саме з 22.04.2020 року.
Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не має паспортного або іншого документа, що б посвідчували його особу та/або дає йому право на виїзд з України (довідка про звільнення, судові рішення до вказаної категорії документів не входять), а тому потребує ідентифікації його особи. Водночас, відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, оскільки не довів законності перебування на території України.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 , посилаючись на помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано наявністю у відповідача документа, що дає право на виїзд з України, а саме чинного паспорту.           
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_1  не підлягає  задоволенню.
Перевіряючи повноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 22.04.2020 року співробітниками Арбузинського ВП ГУНП в Миколаївській області був виявлений громадянин   республіки Молдова ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ).
22.04.2020 року щодо ОСОБА_1 завідувачем Арбузинського районного сектору   УДМС України в Миколаївській області   складено протокол про адміністративне правопорушення ПР ММК 000501 за ч.1 ст.203 КУпАП. Того ж дня постановою   ПН ММК 000500 від 22.04.2020 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КуПАП у вигляді штрафу в розмірі 3400,00 грн.
Відповідно до ч.2   ст.263 КУпАП, 22.04.2020 року о 14 год. 30 хв. відповідача було затримано в адміністративному порядку на 72 години з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення про що складено протокол №ММК 000016.
Рішенням Арбузинського РС Управління ДМС України в Миколаївській області від 22.04.2020 року ОСОБА_1 було поміщено до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ДМС України».
Відповідно до витягу з ЄІАС УМП категорія обліку ІП «Облік іноземців та біженців» відомості щодо ОСОБА_1 у даній базі відсутні.
Згідно витягу з інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобі та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан» стосовно громадянина республіки Молдова ОСОБА_1 , він останній раз в`їхав на територію України через пункт пропуску «Конотоп» 16.12.2015 року о 05 год. 55 хв. на підставі довідки про повернення НОМЕР_1 .
Згідно отриманої в результаті перевірки інформації, за час перебування в Україні ОСОБА_1 зарекомендував себе з негативної сторони. На території України неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. Згідно із довідкою про звільнення серія МИК №016217 22.04.2020 року звільнений з ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)», по відбуттю покарання, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16.08.2017 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.70 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає   Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI   (далі - Закон № 3773- VI).
Частиною першою   статті 26 Закону № 3773- VI   визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини другої   статті 26 Закону № 3773-VI   рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно до частини третьої   статті 26 Закону № 3773-VI один   із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Частиною четвертою   статті 26 Закону № 3773-VI   визначено, що рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Відповідно до частини п`ятою   статті 26 Закону № 3773- VI   іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою   статті 30 Закону № 3773-VI   визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Пунктом 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360   (далі - Положення № 360) встановлено, що Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 360 Державна міграційна служба України приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.
Пунктом 7 Положення № 360 встановлено, що Державна міграційна служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.
Відповідно до частини 1   статті 288 КАС України   позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Згідно із частиною 1   статті 289 КАС України   за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного із зазначених у цій статті заходів.
Так, рішенням Арбузинського районного суду Миколаївської області від 24.04.2020 року по справі № 467/468/20 затримано громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, з метою ідентифікації.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначається Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України 22.01.2018 № 38/77) (далі - Інструкція).
Розділом VI Інструкції визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові Фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Проаналізувавши дані норми спеціального законодавства можна дійти до висновку, що ідентифікація органами міграційної служби Миколаївської області відносно іноземців здійснюється з обов`язковим урахуванням запитів до відповідних дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця та відповідей на них.
На момент виявлення та затримання іноземця документ, що посвідчує особу іноземця та дає йому право на виїзд за територію України іноземцем надано не було.
Відповідно до абз. 2 п. 7 Розділу III Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказ Міністерства внутрішніх справ України 29.02.2016 № 141, у разі надходження від іноземців або осіб без громадянства звернень щодо надання ними сприяння в забезпеченні їх ідентифікації та (або) видворення (реадмісії) чи придбання іноземцями або особами без громадянства проїзних квитків для виїзду з України адміністрація ПТПІ невідкладно інформує про це відповідний заінтересований орган.
Так, станом на 18.05.2020 року на адресу Арбузинського РС та УДМС України в Миколаївській області повідомлення з ПТПІ щодо ідентифікації особи іноземця чи повідомлення щодо виявлення іноземцем бажання сприяти у його ідентифікації не надходило.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що виявлення та надання іноземцем, що перебуває вже перебуває ПТПІ та знаходиться в процесі його ідентифікації, будь-якого документу що має відношення до іноземця, не являється підставою для скасування раніше прийнятого рішення про затримання та поміщення такого іноземця до ПТПІ, як і не може слугувати беззаперечним аргументом щодо його ідентифікації. Такий документ може лише посприяти органам державної влади у вчиненні дій стосовно ідентифікації іноземця.
Долучені до матеріалів справи документи вказують на те, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) є громадянином республіки Молдова. На момент затримання останній не мав паспортного або іншого документа, що б посвідчували його особу та/або давали  йому право на виїзд з України (довідка про звільнення, судові рішення до вказаної категорії документів не входять). За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність законних підстав для затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації  
Також апеляційний суд враховує, що ОСОБА_1 вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, оскільки не довів законності перебування на території України. Застосування більш м`яких заходів суд вважає недоцільним з огляду на особу відповідача, на відсутність в нього легальних джерел доходу в Україні та наявність непогашених судимостей.
В своїй апеляційній скарзі представник відповідача стверджує про наявність паспорту ОСОБА_1 , однак  доказів на підтвердження цієї обставини до суду апеляційної інстанції надано не було. 
Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову.
Згідно зі ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, рішення або ухвалу - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 289,308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, – 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення рішення Арбузинського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Арбузинського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до громадянина республіки Молдова ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації – без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач:          О.О.Димерлій

Суддя:          Т.М. Танасогло

Суддя:                                                                                                    О.В. Єщенко