КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
        10 червня 2020 року                                                                                       м. Київ
 
Справа № 757/71904/17-ц  Головуючий у суді першої інстанції: Новак Р.В.
Апеляційного провадження  № : 22-ц/824/5390/2020 Головуючий: Гаращенко Д.Р. 
 
Київський апеляційний суд. Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ у складі:
Головуючого судді                         Гаращенка Д.Р.
суддів                                    Невідомої Т.О., Пікуль А.А.  
при секретарі                                   Гавриленко М.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Урядовий контактний центр», третя особа: виконуючий обов`язки директора державної установи «Урядовий контактний центр» Матірка В.Д. про скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:
У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до державної установи «Урядовий контактний центр», третя особа: виконуючий обов`язки директора державної установи «Урядовий контактний центр» Матірка В.Д. про скасування наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди. 
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що з 01 липня 2016 року по 23 листопада 2017 року вона працювала в Державній установі «Урядовий контактний центр» на посаді фахівця відділу прийому звернень, отриманих по телефону «гарячої лінії», управління організації прийому звернень.
В період з 20 липня 2017 року по 24 листопада 2017 року позивач тричі перебувала на стаціонарному та послідуючому амбулаторному лікуванні, що підтверджується копіями виписок з історій хвороби та листками непрацездатності.
30 жовтня 2017 року позивач написала заяву про її переведення на посаду фахівця 1 категорії відділу прийому звернень, отриманих по телефону  урядової "гарячої лінії" управління організації прийому звернень ДУ "УКЦ", яка як вона вважає була задоволена. 
22 листопада 2017 року позивач подала до відділу кадрів підприємства заяву про надання їй частини щорічної відпустки з 23 листопада 2017 року тривалістю 19 календарних днів.
24 листопада 2017 року позивача було усно повідомлено про її звільнення наказом від 22 листопада 2017 року №394-К/тр, на підставі п.5 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з нез`явленням на роботі протягом більше, як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності.
28 листопада 2017  року ОСОБА_1 отримала копію вказаного наказу про звільнення.
Неправомірність видання наказу позивачем обґрунтовується тим, що відповідно до ч.1 ст. 3 Закону України «Про відпустки», за бажанням працівника у разі його звільнення, йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням, датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки.
Вважає, що відповідачем було грубо порушено її трудові права, оскільки її було звільнено, в той час, коли нею було повідомлено про бажання використати щорічну відпустку.
Просила зобов`язати відповідача скасувати наказ про звільнення №394-К-тр від 22 листопада 2017 року; поновити її на посаді фахівця 1-ї категорії відділу прийому звернень, отриманих по телефону урядової «гарячої лінії», управління організації прийому звернень в державній установі «Урядовий контактний центр»; зобов`язати державну установу «Урядовий контактний центр» надати позивачу щорічну відпустку за 2016-2017 роки тривалістю 29 днів; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.11.2017 до дня поновлення на роботі; стягнути з відповідача моральну шкоду в сумі середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.11.2017 до дня поновлення на роботі; покласти оплату судових витрат на відповідача.
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 19 грудня 20019 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу.
Зазначила, що підставою для скасування рішення суду першої інстанції є порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинами справи та порушення прав людини та основоположних свобод, що призвело до неправильного вирішення справи.  
 Просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовну заяву в повному обсязі.
В скарзі зазначила, що порушення норм процесуального права полягають в тому, що суд першої інстанції неодноразово затягував розгляд позовної заяви, належним чином не провів підготовче засідання в призначений день 20.08.2018, що обмежило позивача у праві надати необхідні докази, не провів технічний запис двох судових засідань від 20.08.2018 та 25.02.2019, сфальсифікував протокол судового засідання від 20.08.2018 та довідку від 25.02.2019 вказавши неправдиву інформацію про неявку всіх учасників судового процесу, в той час, як в судовому засіданні перебували всі учасники справи. 
Судом першої інстанції не було повідомлено про закриття підготовчого провадження, про встановлені строки для подання відповіді на відзив, сам відзив позивачу наданий не був, що позбавило позивача права надати відповідь на відзив відповідно до ст. 199 ЦПК України.
Оскільки підготовче засідання не було проведено належним чином та в належний строк, позивач не мала можливості надати необхідні докази, на підтвердження переривання чотиримісячного строку її перебування на лікарняному.
Зазначила, що 30 жовтня 2017 року ОСОБА_1 особисто з`явилась на роботу та подала заяву про переведення її на фахівця 1-ої категорії, яка була задоволена керівництвом. 
Також зазначила, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що відповідно до вимог ст. 3 Закону України «Про відпустки» за бажанням працівника у разі його звільнення йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. 
Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки.
Порушення судом першої інстанції норм матеріального права полягає втому, що суд не застосував норми ст. 3 Закону України «Про відпустки», яка підлягала застосуванню. 
21 травня 2020 року адвокат Морозов О.О. представник Державної установи «Урядовий контактний центр» подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги є безпідставними.
В судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати. 
Представники Державної установи «Урядовий контактний центр» просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Третя особа: виконуючий обов`язки директора державної установи «Урядовий контактний центр» Матірка В.Д. в судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, причини своєї неявки суду не повідомили.  
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка у судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про день, час та місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом № 237-К/тр від 30 червня 2016 ОСОБА_1 було прийнято на роботу до державної установи «Урядовий контактний центр» на посаду фахівця відділу прийому звернень, отриманих по телефону урядової «гарячої лінії» управління організації прийому звернень.
З 20 липня 2017 року по 24 листопада 2017 року ОСОБА_1 безперервно перебувала на стаціонарному та амбулаторному лікуванні, що підтверджено листками непрацездатності: серія АРЗ  № 421204 (20.07.2017-25.07.2017), серія ДВ № 853735 (26.07.2017 - 10.08.2017), серія АДЗ №421232 11.08.2017 -14.08.2017), серія АДВ №853857 (15.08.2017- 21.09.2017), серія № АДЕ №974715 (22.09.2017 - 09.10.2017), серія АДЕ № 974863 (10.10.2017 - 01.11.2017), серія АДІ №462994 (02.11.2017 - 06.11.2017), серія АДІ №471615 (07.11 2017 року - 24.11.2017).
Профком первинної профспілкової організації Державної установи «Урядовий контактний центр» надав попередню згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 з ініціативи власника або уповноваженого ним органу на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП України. 
Дане рішення прийнято у присутності ОСОБА_1 , що підтверджується протоколом № 41 від 22 листопада 2017року (а.с. 71-73)
Наказом від  № 394-К/тр від 22 листопада 2017 року ОСОБА_1 була звільнена з посади фахівця І категорії відділу прийому звернень, отриманих по телефону урядової «гарячої лінії», управління організації прийому звернень з 23 листопада 2017 року на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції прийшов до висновку, що неявка позивача на роботу протягом більше як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності є правом роботодавця для розірвання трудового договору.
Права позивача при звільнені відповідач не порушував. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.
Відповідно до п. 5 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і пологах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
Згідно вимог ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 5 ст. 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної організації (профспілкового представника) допускається, якщо первинна профспілкова організація відсутня.
Керівник приймає рішення про звільнення на підставі запису у табелі обліку робочого часу, листків непрацездатності та службової записки начальника відділу.
Звільнити працівника за зазначеною підставою можливо вже на наступний день після чотиримісячного строку. Відсутність на робочому місці протягом чотирьох місяців обов`язково повинна бути підтверджена наявністю листків непрацездатності, у разі їх відсутності підставою звільнення буде п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогул.
Працездатність розуміють як здатність до праці, котра залежить від стану здоров`я працівника. 
Відповідно до статті 4 Конвенції Міжнародної організації праці «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року» № 158, ратифікованої Постановою Верховною Радою України від 04 лютого 1994 року N 3933-XII, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби. 
Статтею 40 Кодексу законів про працю України передбачено підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Вказані підстави забороняють звільняти працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.
Частина 3 статті 40 КЗпП України містить важливе для кожного роботодавця уточнення. Заборона звільнення не поширюється на випадок нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні.
Якщо ж працівник втратив працездатність у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, то за ним зберігається місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.
При цьому, важливо розуміти, що звільнення на підставі частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України є можливим, якщо особа протягом більше, ніж чотири місяці знаходиться на лікарняному, і її працездатність ще не відновлено. У разі, якщо особа відновила свою працездатність і вийшла на роботу, то зникає підстава звільнення її на підставі частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Відтак, звільнення за ініціативою роботодавця є можливим за сукупності обставини: працівник не виходить на роботу понад чотири місяці підряд у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю;  працездатність працівника на момент звільнення не відновлено; працездатність втрачено не у зв`язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням; відсутні законодавчі особливості регулювання лікування та видачі листів непрацездатності окремих видів захворювань. 
Як встановив суд першої інстанції ОСОБА_1 перебувала на лікарняному у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності у період з 20 липня 2017 року по 24 листопада 2017 року, проти чого позивач не заперечувала.
Останній день спливу чотирьохмісячного строку перебування ОСОБА_1 на лікарняному припадає на 20 листопада 2017 року. 
Звільнення ОСОБА_1 відбулося 22 листопада 2017 року за попередньою згодою Профкому первинної профспілкової організації Державної установи «Урядовий контактний центр», тобто через два дні після настання чотирьохмісячного строку перебування ОСОБА_1 на лікарняному.
Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведене звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевірити їх відповідність законові.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції з`ясовано усі фактичні обставини справи на надано їм вірну оцінку. На підставі чого суд ухвалив законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта з приводу не прийняття судом першої інстанції до уваги тієї обставини, що заява ОСОБА_1 від 30 жовтня 2017 року про переведення її на посаду фахівця 1 категорії відділу прийому звернень, отриманих по телефону урядової "гарячої лінії", була задоволена в.о. директора. А також того, що 22 листопада 2017 року ОСОБА_1 подала до начальника відділу кадрів підприємства  заяву про надання їй щорічної відпустки в період її непрацездатності з 1 липня 2016 року по 30 червня 2017 року враховуючи наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 95 року № 108/95-ВР роботодавець зобов`язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку. 
Табель обліку робочого часу - це поіменний список усіх працівників відділу, служби чи іншого структурного підрозділу або установи в цілому з відмітками про використання робочого часу протягом облікового періоду.
Для обліку використання робочого часу кожному працівнику присвоюється табельний номер. Цей же номер зазначають у всіх інших документах щодо обліку праці та оплати праці.
Ведення Табелю є обов`язковим, зокрема й для малих підприємств (лист Мінпраці від 13.05.2010 р. № 140/13/116-10). 
Відповідно до листа Мінпраці № 36-211 вiд 01.06.2005, працівники, які працюють на умовах строкових трудових договорів, мають такі самі трудові права і обов`язки, як працівники, що уклали трудові договори на невизначений строк. Тобто табель ведуть як на постійних, так і на тимчасових працівників.
Таким чином, на законодавчому рівні встановлено обов`язок роботодавця забезпечити ведення табелів обліку робочого часу. Також законодавством передбачено притягнення до відповідальності за невиконання цього обов`язку.
Відповідно до табелю робочого часу ОСОБА_1 хворіла понад чотири місяці підряд з причин загального захворювання, до роботи за цей період не приступала (а.с. 60, 61). 
Підстав вважати, що ОСОБА_1 виходила на роботу та переривала чотирьохмісячний строк перебування на лікарняному у зв`язку з втратою працездатності немає, оскільки фактично останній лікарняний лист серія АДІ № 471615 (за період  з 07.11.2017 по 25.11.2017)  був закритий 25 листопада 2017 року.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що   подання працівником будь-яких заяв в період тимчасової непрацездатності не може бути доказом виходу на роботу.
Також колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відпустка не надається протягом періоду  непрацездатності, а переноситься на інший період, тобто після закінчення періоду непрацездатності. 
Якщо працівник (за погодженням із роботодавцем) бажає піти у щорічну відпустку в інший, ніж обумовлено графіком відпусток, час або взяти лише частину щорічної основної відпустки, він має обов`язково подати відповідну заяву на ім`я керівника підприємства.
Колегія суддів звертає увагу на те, що підприємством апелянту була виплачена компенсація за невикористану основну щорічну відпустку за період роботи з 01.07.2016 по 30.06.2017 - 19 календарних днів та з 01.07.2017 по 23.07.2017 - 10 календарних днів згідно зі ст. 24 Закону України "Про відпустки" (а.с. 143), проти чого вона в суді не заперечувала. 
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч.3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:   справу розглянуто неповноважним складом суду;   в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими, якщо апеляційну скаргу обґрунтовано такою підставою;   справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою; суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі; судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;    судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;    суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
Підстав для скасування рішення суду першої інстанції апелянт передбачені ст. 376 ЦПК України не надала.
По іншим доводам апелянта колегія судів зазначає наступне.  
Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 неодноразово подавала заяву про отримання судових повісток в електронному вигляді (а.с. 17, 80).
Суд першої інстанції повідомляв ОСОБА_1 про час, дату та місце розгляду справи, шляхом направлення поштової кореспонденції на вказану позивачем адресу (а.с.18,85).
Направлена ОСОБА_1 судова кореспонденція поверталась до суду у зв`язку з неправильно зазначеною адресою одержувача (а.с. 24, 88), тобто позивач діяла на власний розсуд коли надала суду не точну або невірну адресу.
Відповідно до листа ДУ «Урядовий контактний центр», судова кореспонденція направлена ОСОБА_2 приходила за вказаною нею адресою на адресу ДУ «Урядовий контактний центр».
Разом з тим колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 ознайомлювалась з матеріалами справи, була обізнана про стан розгляду справи та подавала заяву про долучення письмових доказів до матеріалів справи (а.с. 21, 26, 94,95).
ОСОБА_1. була присутня в судових засіданнях 12.07.2019,  10.10.2019 (а.с. 105, 145).
Тобто процесуальні права ОСОБА_2 судом першої інстанції не порушувались.
Також колегією суддів не встановлено з боку суду  першої інстанції  порушень прав людини та основоположних свобод, на які посилалась апелянт в апеляційній скарзі. 
Доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують на правильність та обґрунтованість рішення не впливають.
Колегія суддів вважає апеляційну скаргу залишити  без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. 268 367, 368, 375, 381, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
 
ПОСТАНОВИЛА:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 10.10.2019 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду з підстав визначених ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 18 червня 2020 року.
 
Головуючий                                                                                             Д. Р. Гаращенко

 Судді                                                                                                           Т. О. Невідома

                                                                                                           А.А. Пікуль