Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1    	Справа № 991/290/20	
Доповідач: ОСОБА_2 	Провадження №11-сс/991/182/20	

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

10 березня 2020 року	місто Київ	

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2020 року про часткове задоволення скарги на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України щодо неповернення майна, вилученого у ході обшуку в межах кримінального провадження №52017000000000636,

В С Т А Н О В И Л А:

Від прокурора до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19.02.2020.
І. Зміст оскаржуваного рішення.
1.1. 19.02.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою частково задовольнив скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на бездіяльність слідчого (детектива) щодо неповернення тимчасово вилученого майна, та зобов`язав детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) повернути ОСОБА_7 тимчасово вилучені у нього: (1) мобільний телефон Iphone, модель А1533, ІМЕІ НОМЕР_1 з сім-карткою; (2) мобільний телефон Iphone, модель А1429, ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою; (3) мобільний телефон МІ, МЕІD НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 та НОМЕР_5 з сім-картками.
1.2. Свою ухвалу слідчий суддя мотивував тим, що: (1) у рамках досудового розслідування в кримінальному провадженні №52017000000000636 за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 26.11.2019 було проведено обшук, у ході якого детективи вилучили три мобільні телефони з сім-картками; (2) майно, вилучене в ході проведеного обшуку є тимчасово вилученим майном, хоча дозвіл на його відшукання і був наданий ухвалою слідчого судді на проведення обшуку; (3) детективом не надані докази накладення арешту на мобільні телефони з сім-картками, вилучені під час обшуку, через що їх необхідно повернути власнику; (4) вилучене в ході обшуку майно незаконно перебуває в органу досудового розслідування; (5) слідчий суддя відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не наділений повноваженнями за результатами розгляду скарг, зокрема, на бездіяльність слідчого (детектива), визнавати бездіяльність щодо неповернення тимчасово вилученого майна, протиправною або визнавати факт несвоєчасного розгляду клопотання, тому в цій частині скаргу заалишено без задоволення.
ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги та заперечень.
2.1. В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким ОСОБА_8 відмовити у задоволенні його скарги.
2.2. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що: (1) майно ОСОБА_7 , вилучене під час обшуку, входило до переліку щодо якого ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на відшукання та вилучення його в ході обшуку; (2) оскільки вилучене в ході обшуку майно не вважається тимчасово вилученим у розумінні ч. 7 ст. 237 КПК, слідчий суддя безпідставно застосував ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК, які за наведених обставин не підлягали застосуванню; (3) у КПК відсутні положення, які б містили обов`язок детектива повернути ОСОБА_7 вилучене у нього згідно ухвали про дозвіл на обшук майно; (4) слідчим суддею постановлено ухвалу не передбачену КПК, відтак вона може бути оскаржена у апеляційному порядку.
2.3. У поданих на апеляційну скаргу запереченнях захисник ОСОБА_8 зазначив, що вона не підлягає розгляду у суді апеляційної інстанції.
2.4. Свої заперечення захисник обґрунтував тим, що: (1) вилучене під час обшуку майно, незалежно від зазначення його в ухвалі, вважається тимчасовим вилученням майном; (2) рішення, яке оскаржує прокурор не входить до переліку, передбаченого ст. 309 КПК, відтак не підлягає апеляційному оскарженню; (3) наведені прокурором рішення національних судів не мають відношення до цієї справи.
ІII. Позиція учасників провадження.
3.1. Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, посилаючись на зазначені у ній доводи. Пояснив, що ухвала, постановлена слідчим суддею, не передбачена КПК, а тому підлягає апеляційному оскарженню.
3.2. Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Просили закрити апеляційне провадження, оскільки, на їхню думку, апеляційну скаргу подано прокурором на рішення, що не підлягає апеляційному оскарженню.
IV. Обставини, встановлені колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, аргументи прокурора, підозрюваного та його захисника, дослідивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів встановила наступне.
4.1. Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань НАБУ здійснює досудове розслідування щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України (далі – КК) у рамках кримінального провадження №52017000000000636. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 є підозрюваним за ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 212 КК (а. с. 29-33, 131-135).
4.2. Як вбачається зі змісту відповідної ухвали, у межах вищевказаного кримінального провадження 22.11.2019 слідчий суддя надав детективам НАБУ дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , належній на праві власності ОСОБА_9 , що знаходиться у фактичному користуванні ОСОБА_7 , із метою відшукання та вилучення в т. ч. технічних носіїв інформації та мобільних терміналів зв`язку, що можуть містити відомості щодо митного оформлення товарів із застосуванням тимчасових митних декларацій або із внесенням фінансових гарантій вказаним у такій ухвалі переліком юридичних осіб, пов`язаними з ними бенефіціарними власниками, структурою власності або представниками, а також відомості, що можуть свідчити про бенефіціарних власників таких компаній та інших осіб, причетних до їх заснування та забезпечення їх функціонування (а. с. 9-13).
4.3. 26.11.2019 під час обшуку, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі вищезазначеної ухвали слідчого судді, про що свідчить протокол, були виявлені та вилучені мобільні телефони, які перебували у користуванні ОСОБА_7 , а саме: (1) Iphone, модель А1533, ІМЕІ НОМЕР_1 з сім-карткою; (2) Iphone, модель А1429, ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою; НОМЕР_6 , МЕІD НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 та НОМЕР_5 з сім-картками (а. с. 14-17).
4.4. 27.12.2019 за №27/12-19 вих. захисник ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_8 до НАБУ подав клопотання в порядку ст. 220 КПК, яке, у т. ч., містило прохання повернути тимчасово вилучене 26.11.2019 під час обшуку майно ОСОБА_7 (а. с. 18-20).
4.5. 28.12.2019 детектив НАБУ своєю постановою відмовив захиснику ОСОБА_7 у задоволенні його клопотання від 27.12.2019 (а. с. 21-23).
4.6. 10.01.2020 захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подав до Вищого антикорупційного суду скаргу на бездіяльність детектива НАБУ щодо неповернення ОСОБА_7 тимчасово вилученого майна під час обшуку 26.11.2019 (а. с. 1-5, 25).
4.7. 19.02.2020 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду постановив ухвалу, якою частково задовольнив скаргу захисника, зобов`язавши детектива НАБУ повернути ОСОБА_7 тимчасово вилучене у нього майно - мобільні телефони: (1) Iphone, модель А1533, ІМЕІ НОМЕР_1 з сім-карткою; (2) Iphone, модель А1429, ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою; НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , ІМЕІ НОМЕР_4 та НОМЕР_5 з сім-картками (а. с. 121-122).
4.8. 21.02.2020 прокурор звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за апеляційною скаргою на вказану вище ухвалу слідчого судді (а. с. 127-130, 137, 138).
4.9. 10.03.2020 захисник надав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та клопотання про закриття апеляційного провадження (а. с. 167-170, 174-178).
V. Мотиви і висновки колегії суддів.
Надаючи оцінку обставинам, встановленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходь із такого.
(§1) Загальні принципи
5.1. У ч. 1 ст. 303 КПК наведено ким та які саме рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора можуть бути оскаржені на стадії досудового розслідування. При цьому, з огляду на зміст ч. 2 ст. 303 КПК, такий перелік є вичерпним. Адже, в ч. 2 ст. 303 КПК вказано: «скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу».
Тобто, рішення, дії чи бездіяльність, можливість оскарження яких прямо не передбачена одним з пунктів ч. 1 ст. 303 КПК, на стадії досудового розслідування не можуть бути предметом судового контролю з боку слідчого судді. І наведене відповідає практиці Європейського Суду з прав людини, який в рішенні від 08.01.2008 щодо прийнятності заяви №32671/02 у справі «Скорик проти України» вказав, що «право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги».
5.2. Порядок дій слідчого судді у випадку отримання скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого або прокурора, що не підлягає оскарженню, передбачає ч. 4 ст. 304 КПК. Зокрема, у відповідності до вказаної норми «слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню».
Отже, у випадку надходження на стадії досудового розслідування скарги на бездіяльність слідчого (детектива) або прокурора, оскарження якої ч. 1 ст. 303 КПК не передбачає, за нею слідчий суддя має постановити ухвалу про відмову у відкритті провадження.
5.3. Хоча п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК й передбачає можливість оскарження на стадії досудового розслідування бездіяльності щодо неповернення тимчасово вилученого згідно з вимогами ст. 169 КПК, але при цьому вказаним пунктом не встановлено можливості оскарження неповернення особі майна, яке в неї було вилучено під час обшуку на підставі ухвали про дозвіл на обшук.
Так, п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК передбачено, що підозрюваний на досудовому провадженні може оскаржити бездіяльність слідчого, прокурора щодо неповернення тимчасово вилученого згідно з вимогами ст. 169 КПК у нього майна.
При цьому, законодавцем у ч. 1 ст. 167 КПК визначено, що «тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення». А ч. 2 вищевказаної статті передбачено, що «тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено».
Водночас, ч. 7 ст. 236 КПК встановлено, що «вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном».
Тобто, у розумінні норм КПК не вважається тимчасово вилученим майно, дозвіл на відшукання і вилучення якого було надано ухвалою слідчого судді про дозвіл на обшук, яке детективи вилучили під час обшуку, проведеного згідно зазначеної ухвали.
5.4. У КПК законодавець чітко розмежував статус майна, вилученого на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, та тимчасово вилученого майна. Вони є різними. Зокрема, це також підтверджується положеннями абз. 2 ч. 5. ст. 171 КПК, згідно з якими «у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено».
Тобто, в абз. 2 ч. 5. ст. 171 КПК визначено, що щодо тимчасово вилученого майна слідчим (детективом) або прокурором подається клопотання про його арешт, у іншому випадку таке майно повертається особі, у якої було вилучено. При цьому, щодо речей та документів, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі про проведення обшуку, накладення арешту КПК не передбачає. Такого ж висновку дійшла і колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 23.01.2020 у справі №457/1485/13-к.
5.5. Ч. 3 ст. 407 КПК передбачено загальне правило, згідно якого «за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін;  2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу».
Водночас, КПК не врегульовано, яке рішення повинен прийняти апеляційний суд за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді щодо розгляду по суті скарги на бездіяльність детектива, яка за правилами ч. 1 ст. 303 КПК не могла бути предметом судового контролю з боку слідчого судді.
Проте, згідно з ч. 6 ст. 9 КПК «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу». Однією із загальних засад кримінального провадження є «доступ до правосуддя». Ця засада передбачена п. 14 ч. 1 ст. 7, ст. 21 КПК, а право на доступ до суду гарантується кожному п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому, в ч. 1 ст. 21 КПК зазначено, що «кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону».
В ухвалі від 19.02.2019 у справі №569/17036/18 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, згідно якого в разі, «якщо після відкриття апеляційного провадження (у випадку оскарження ухвали слідчого судді – після призначення судового засідання) буде встановлено, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження».
На думку колегії суддів, подібний до наведеного підхід щодо закриття провадження з одночасним скасуванням ухвали слідчого судді має застосовуватися апеляційним судом у випадку, якщо на стадії апеляційного провадження ним буде встановлено, що слідчий суддя по суті розглянув скаргу на бездіяльність детектива, яку він не повинен був розглядати, безпідставно не застосувавши до такої скарги ч. 4 ст. 304 КПК.
5.6. У КПК міститься правило, закріплене в ч. 3 ст. 392 КПК, згідно з яким, ухвали слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, визначаються цим кодексом. Зокрема, в ч. ч. 1, 2 ст. 309 КПК передбачено перелік ухвал слідчого судді, які під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Але з цього правила існує виняток. Зокрема, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №243/6674/17-к та постанові Верховного Суду України від 12.10.2017 у справі №757/49263/15-к суди касаційної інстанції доходили висновку, що «у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК».
Тобто, оскарженню в апеляційному порядку на стадії досудового розслідування підлягають не лише ухвали слідчого судді, передбачені ч. ч. 1, 2 ст. 309 КПК, але й ті ухвали, які фактично були постановлені слідчим суддею, хоча можливість їх постановлення прямо нормами КПК не була передбачена.
(§2) Застосування загальних принципів до обставин конкретного провадження
5.7. Як слідує з матеріалів провадження, у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000636 слідчий суддя 22.11.2019 постановив ухвалу, якою надав дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного проживання підозрюваного ОСОБА_7 із метою відшукання та вилучення серед іншого мобільних терміналів зв`язку із зазначенням їхніх індивідуальних та родових ознак, а також їхнього зв`язку із інкримінованими злочинами.
Із огляду на вищенаведені загальні принципи і те, що ухвалою слідчого судді від 22.11.2019 органу досудового розслідування було надано дозвіл на обшук із метою відшукання та вилучення зазначеного у клопотанні прокурора майна, колегія суддів приходить до висновку, що не є тимчасово вилученим майном вилучені в ОСОБА_7 26.11.2019 в ході обшуку мобільні телефони: (1) Iphone, модель А1533, ІМЕІ НОМЕР_1 з сім-карткою; (2) Iphone, модель А1429, ІМЕІ НОМЕР_2 з сім-карткою; НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , ІМЕІ НОМЕР_4 та НОМЕР_5 з сім-картками.
5.8. Захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 10.01.2020 оскаржив слідчому судді Вищого антикорупційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК бездіяльність детектива НАБУ щодо неповернення його підзахисному вилученого під час обшуку майна, на вилучення якого було надано дозвіл ухвалою про обшук, а не тимчасово вилученого майна. Тобто, захисник оскаржив слідчому судді бездіяльність, оскарження якої п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК не передбачено.
5.9. У зв`язку з вищенаведеним, слідчий суддя Вищого антикорупційного суду після отримання скарг захисника ОСОБА_8 на бездіяльність детектива НАБУ щодо неповернення ОСОБА_7 вилученого в нього 26.11.2019 в ході обшуку майна, яке не вважається тимчасово вилученим майном, щодо якого згідно ч. 5 ст. 171 КПК має подаватися клопотання про його арешт, мав застосувати ч. 4 ст. 304 КПК. Зокрема, у відповідності до вказаної норми він повинен був відмовити захиснику у відкритті провадження, так як вказана бездіяльність детектива не підлягала оскарженню під час досудового розслідування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК.
5.10. Тобто, на думку колегії суддів, слідчий суддя, розглянувши по суті скаргу на бездіяльність детектива НАБУ, яку не мав права розглядати, так як повинен був застосувати ч. 4 ст. 304 КПК, постановив ухвалу, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами. А тому, відповідна ухвала підлягає апеляційному оскарженню, правом на яке й скористався прокурор. Саме тому, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту стосовно неможливості оскарження такої ухвали в апеляційному порядку.
5.11. На підставі вказаного, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню, як така, що не відповідає приписам ст. ст. 303, 304 КПК.
5.12. При цьому, на думку колегії суддів, оскільки скарга, яку розглянув слідчий суддя, не підлягала розгляду ним по суті, але фактично провадження за нею було відкрито та її розглянуто, то відповідне провадження підлягає закриттю з наведених вище мотивів.
(§3) Висновок
5.13. Оскільки розгляд скарги захисника слідчим суддею Вищого антикорупційного суду було здійснено, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, ухвалу слідчого судді – скасувати, постановити нову ухвалу, якою провадження по справі за скаргою захисника ОСОБА_8 закрити. У зв`язку з чим клопотання захисника про закриттяя апеляяційного провадження не підлягає до задоволення. Адже, як вважає колегія суддів, саме таке рішення буде відповідати правовій позиції, висловленій Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалі від 19.02.2019 у справі №569/17036/18.
Керуючись ст. ст. 303, 304, 309, 405, 407, 422 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою провадження по справі за скаргою захисника ОСОБА_8 , поданою в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України щодо неповернення майна, вилученого у ході обшуку в межах кримінального провадження №52017000000000636, закрити.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:	ОСОБА_2   	
Судді:	ОСОБА_3 	
 	  ОСОБА_4