Номер провадження: 33/813/373/20
Номер справи місцевого суду: 522/17093/19 
Головуючий у першій інстанції Єршова Л.С. 
Доповідач Джулай О. Б.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.05.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя Джулай О.Б.
за участю:
секретаря судового засідання Маслова Р.Ю.
адвоката Черток О.В.
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Черток О.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси, від 06.11.2019 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на неї було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави України у розмірі шестиста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік, а також стягнутий судовий збір в розмірі 384 грн. 20 коп.
Відповідно до оскарженої постанови судом першої інстанції було встановлено, що 24.09.2019 року о 23 годині ОСОБА_1 , керувала автомобілем PORSCHE CAYENNE, номерний знак НОМЕР_1 , в м. Одесі по вул. Фонтанська дорога, 141-а, у порушення п. 2.9а Правил дорожнього руху, затверджених постановою КМУ від 10.10.2001 року № 1306, в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується висновком № 001182 лікаря-нарколога КНП «ООМЦПЗ» ООР.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною постановою суду адвокат Черток О.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій зазначила наступне:
- суд першої інстанції розглянув справу без участі ОСОБА_1 та без належного повідомлення її про дату та час розгляду справи;
- протокол складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП та Інструкції;
- працівники поліції порушили порядок проведення огляду, передбачений ст. 266 КУпАП та Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 (в подальшому «Інструкція»), а саме: на місці зупинки транспортного засобу ОСОБА_1 не було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння; були відсутні свідки.
На підставі викладеного просить постанову Приморського районного суду м. Одеси, від 06.11.2019 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Позиції учасників судового розгляду. 
В судовому засіданні адвокат Черток О.В. та особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 підтримали доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у ній, просили постанову судді скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами ч. 1,2,3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Частиною 1 ст. 8 КУпАП провадження в справах про адміністративне правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
1. Доводи апеляційної скарги стосовно того, що справу було розглянуто без належного повідомлення про дату та час розгляду справи, особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає обґрунтованими з таких підстав.
Положеннями ст.268 КУпАП передбачено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
Згідно ст. 277-2 ч. 1 КУпАП, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не була належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи.
Зокрема, апеляційним судом встановлено, що судова повістка на ім`я ОСОБА_1 про виклик до суду на 06.11.2019 року, була повернута до суду без вручення. Незважаючи на неявку в судове засідання та відсутність жодних документів про вручення ОСОБА_1 судової повістки, 06.11.2019 року справа була розглянута.
Враховуючи наведене вище, апеляційний суд приходить до висновку про те, що на момент винесення оскарженої постанови у судді були відсутні об`єктивні дані про належне сповіщення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Розглянувши справу за відсутності ОСОБА_1 суд першої інстанції порушив її права в адміністративному процесі, передбачені ст. 268 КУпАП, і позбавив можливості брати участь в судовому розгляді та надати свої докази та пояснення.
2. Що стосується протоколу про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає, що протокол не відповідає вимогам закону.
Вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення викладені в ст. 256 КУпАП, Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, затвердженою Наказом МВС України №1376 від 06.11.2015 року. Зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Пунктом 1 третього розділу Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, та ч. 1 ст. 259 КУпАП, визначено, що з метою складення протоколу про адміністративне правопорушення в разі неможливості скласти його на місці вчинення правопорушення, якщо його складення є обов`язковим, порушника може бути доставлено до органу поліції. Вказані норми закону дають підстави констатувати, що протокол про адміністративне правопорушення може бути складений тільки в місці вчинення адміністративного правопорушення або приміщенні органу поліції. 
Дослідивши зміст протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №172893 від 25.09.2019 року, у графі місце складання протоколу вказано: «вул. Ак. Воробйова №9», однак місце вчинення адміністративне правопорушення зазначено: «вул. Фонтанська дорога, 141-а.»
У той же час судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази того, що у інспектора патрульної поліції були труднощі зі складання протоколу про адміністративного правопорушення стосовно ОСОБА_1 , яка нібито вчинила дане правопорушення, на місці його вчинення.
Суд апеляційної інстанції вважає, що залишення судом першої інстанції без уваги порушення ст. 256 КУпАП, при складанні відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, є неприпустимим.
3. Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно порушення порядку проведення огляду водія на стан сп`яніння, передбаченого ст. 266 КУпАП та Інструкцією.
За змістом ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Застосувавши до цієї справи принципи кримінального провадження суд приходить до висновку, що постанова про накладення адміністративного стягнення не може ґрунтуватись на припущеннях, приймається у разі доведення винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а усі сумніви, які виникають у ході провадження у справі тлумачаться на користь особи, яка притягається до відповідальності.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При розгляді справи вищенаведених вимог закону місцевим судом не дотримано.
Адміністративним правопорушенням згідно ч. 1 ст. 130 КпАП України визнається керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до п. 2.9а Правил дорожнього руху України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Статтею 266 КУпАП передбачено, що особи, які керують транспортними засобами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» передбачено, що огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС, при цьому огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків, а результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення вразі встановлення стану сп`яніння. Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.
Виходячи із загального змісту спеціальних нормативних актів, зокрема приписів ст.266 КУпАП та Інструкції, порядок проведення огляду на стан сп`яніння вважається таким, що відповідає вимогам закону коли: по-перше, працівниками поліції виявлені ознаки алкогольного сп`яніння у водія транспортного засобу, по-друге особі пропонують пройти огляд на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів працівником поліції у присутності двох свідків на місті зупинки, а у разі незгоди водія з проведенням огляду на місці зупинки або незгоден з його результатами, останньому пропонують пройти огляд в закладі охорони здоров`я.
В судовому засіданні апеляційної інстанції адвокат Черток О.В. повідомила, що 24.09.2019 року ОСОБА_1 була зупинна патрульною поліцією, яка за їх версією знаходилась в стані алкогольного сп`яніння, та в подальшому була направлена до проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичний заклад. На місці зупинки транспортного засобу інспектором патрульної поліції не було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.
Вказані пояснення не спростовуються матеріалами справи, тому не викликають сумнівів у суду апеляційної інстанції. 
Так, в судовому засіданні апеляційного суду було відтворено оптичний відео-диск з відеозаписами з нагрудної камери інспектора патрульної поліції, що міститься в матеріалах провадження. (а.с.4.). Проте, долучений інспектором патрульної поліції відеозапис взагалі не містить інформації стосовно процедури проведення огляду ОСОБА_1 з моменту коли у інспектора патрульної поліції з`явилась підозра, що остання перебуває у стані алкогольного сп`яніння. На вказаному відеозаписі також не зафіксовано порядок огляду ОСОБА_1 в закладі охорони здоров`я.
Крім того, апеляційним судом вживались заходи для виклику та допиту у судовому засіданні інспектора патрульної поліції, який складав протокол серії ОБ №172893, від 25.09.2019 року, стосовно ОСОБА_1 . Однак, до суду дана особа не прибула. 
Таким чином, доказів на підтвердження того, що інспектор поліції запропонував ОСОБА_1 огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів на місці зупинення транспортного засобу, у порядку встановленому ст.266 КУпАП в присутності двох свідків, матеріали справи не містять. Дана обставина позбавляє суд можливості встановити дійсність та правомірність направлення ОСОБА_1 на проходження огляду на стан сп`яніння у медичному закладі.
Разом з тим, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОБ №172893 від 25.09.2019 року, не зазначено, які саме ознаки алкогольного сп`яніння були виявлення інспектором патрульної поліції у ОСОБА_1 . Також протокол та матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що інспектором патрульної поліції були залучені свідки, наявність свідків є обов`язковою.
Тому доводи апеляційної скарги, що протокол складено без свідків, матеріалами справи не спростовуються.
Також звертає на себе увагу посилання в протоколі, що ОСОБА_1 з результатами проведеного огляду на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу Драгер була не згодна.
Слід зазначити, що відповідно до п.10) другого розділу Інструкції передбачено, що ставлення до результатів огляду водій засвідчуєт в Акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, який містить відповідну графу.
Всупереч вимогам зазначеної правової норми, в матеріалах справи відсутній вказаний акт. Відсутність вказаного акту свідчить про істотне порушення встановленого порядку проведення інспекторами патрульної поліції огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, оскільки не дає можливості встановити проведення зазначеного огляду та факту незгоди ОСОБА_1 з результатами такого огляду.
Враховуючи вищезазначене слід констатувати, що огляд у медичному закладі може бути запропонований особі, лише у разі її відмови від проходження огляду з використанням спеціальних технічних засобів, або у випадку її незгоди з результатом такого огляду.
Проте, незважаючи на зазначені порушення, інспектор патрульної поліції направив ОСОБА_1 на проходження огляду на стан сп`яніння у медичному закладі, чим порушив встановлений законом порядок огляду на стан сп`яніння.
Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 у графі «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» зазначила «З протоколом не згодна, експертизи проведено з порушенням, з результатами не згодна.».
Таким чином апеляційний суд приходить до висновку про те, що інспектором патрульної поліції грубо порушено вимоги ст.ст. 256, 266 КУпАП та приписи Інструкції, під час складання протоколу, який є актом обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Лише чітке дотримання вказаної вище процедури проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного сп`яніння свідчить про законні вимоги працівників поліції та обґрунтовані підстави проведення огляду на стан сп`яніння у медичному закладі, а також допустимість вказаних висновків як доказу вчинення адміністративного правопорушення у зв`язку з тим, що відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (правопорушення). Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 8 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.
Враховуючи те, що під час апеляційного розгляду справи було встановлено, що огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 був проведений в порушення вимог ч. 2 ст. 266 КУпАП та зазначених вище приписів Інструкцій, доходжу до висновку про відсутність в діях останньої складу адміністративного правопорушення, оскільки державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинності, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.
Отже, коли вина особи не була доведена належними доказами, то поза розумним сумнівом, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
За вказаних вище обставин, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, постанову судді місцевого суду - скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 1,7, 245, 247, 280, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу адвоката Черток О.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,- задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси, від 06.11.2019 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,- скасувати.
Постановити нову постанову, якою закрити провадження в адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративне правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                О.Б. Джулай