Справа № 444/1/20                                 Головуючий у 1 інстанції: Оприск З.Л. 
Провадження № 33/811/273/20                 Доповідач: Маліновська-Микич О. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 року суддя Львівського апеляційного суду Маліновська-Микич О.В., з участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Бабаченка Д.С., розглянувши апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Бабаченка Д.С. на постанову Жовківського районного суду Львівської області від 5 лютого 2020 року,

встановив:

постановою Жовківського районного суду Львівської області від 5 лютого 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 /сімнадцять тисяч/ грн. 00 коп. в дохід держави без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_1 420,40 грн. судового збору в дохід держави.
Згідно постанови ОСОБА_1 24.12.2019 року о 11.20 год. в м. Рава-Руська по вул. Коновальця реалізував ОСОБА_2 десять літрів дизельного палива по ціні 22.9 грн. без дозвільних документів, чим вчинив порушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.
Не погоджуючись з даною постановою захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  – адвокат Бабаченка Д.С. подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати дану постанову та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування покликається на те, що вищенаведена постанова є незаконною та необґрунтованою, так як судом першої інстанції не правильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Вказує, що в матеріалах справи відсутні будь-які підстави на яких діяли уповноважені особи, тобто повноваження щодо проведення перевірки суб`єктів господарської діяльності. Також, в протоколі містяться помилки та неточності, зокрема відсутні дані, що характеризують особу, зокрема чи притягалась таку до адміністративної відповідальності, не викладено суті адміністративного правопорушення та не з`ясовано, що правопорушник є зареєстрований як суб`єкт підприємницької (господарської діяльності). Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази реалізації дизельного палива за кошти та докази того, що вказана рідина була дизельним паливом.
Заслухавши в судовому засіданні пояснення захисника Бабаченка Д.С. на підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи із наступних підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя в порушення вимог ст. 280 КУпАП допустив істотну неповноту з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відповідно до ч.1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, та невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар. Господарська діяльність має здійснюватися належним чином та давати якісні результати, що можливо забезпечити якщо суб`єкти господарювання будуть мати достатні знання, навички, досвід, а це досягається коли така діяльність здійснюється постійно у вигляді промислу.
Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ЛВ № 018 від 24 грудня 2019 року,  ОСОБА_1  ставиться в провину провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання дозволу на проведення торгівлі дизельним паливом, а саме те, що він 24.12.2019 року о 11.20 год. в м. Рава-Руська по вул. Коновальця реалізував ОСОБА_2 десять літрів дизельного палива по ціні 22.9 грн.
Разом з тим, у матеріалах справи, зокрема в протоколі, відсутня вказівка на систематичний характер діяльності з продажу паливно-мастильних матеріалів, а також відсутні докази того, що ОСОБА_1 , займався чи займається господарською діяльністю. Сам факт реалізації паливно-мастильних матеріалів (дизельного палива), як зазначено в протоколі, не може свідчити про те, що ОСОБА_1 займається цим видом господарської діяльності.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Крім цього, апелянт стверджує, що протокол про адміністративне правопорушення ЛВ № 018 від 24 грудня 2019 року складений не уповноваженими на те особами, зокрема не органами податкової служби, проте підрозділи податкової міліції у складі Державної фіскальної служби продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінально процесуальну та охоронну функції до завершення розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
Більше того, відповідно до пункту 350.1.10. розділу XVIII2 Податкового кодексу України податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань складає протоколи та розглядає справи про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом.
Також, захисник Бабаченко Д.С. вказує, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, оскільки не зареєстрований як суб`єкт господарської діяльності, проте суб`єкт наведеного правопорушення є особи, яким виповнилось 16 років, оскільки суб`єктивна сторона полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності або здійснені без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Отже, враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що зібраними у справі доказами не доведено вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в оскаржуваному рішенні докази не свідчать про самостійність, регулярність та тривалість діяльності ОСОБА_1 і отримання ним від такої діяльності прибутку.
За таких обставин, постанову судді Жовківського районного суду Львівської області від 5 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 слід скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, - 

постановив:

апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Бабаченка Д.С. – задоволити.
Постанову Жовківського районного суду Львівської області від 5 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 – скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя                         О.В. Маліновська-Микич