П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1445/20	
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.

        П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
        Головуючого - судді :   Бойка А.В.,
                                         суддів:   Федусика А.Г.,
                                                            Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року за позовом ОСОБА_1 до Державної служби морського та річкового транспорту України про визнання протиправними та скасування наказів, -
В С Т А Н О В И В:
20.02.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної служби морського та річкового транспорту України про визнання протиправними та скасування наказів Державної служби морського та річкового транспорту України №40 від 17.02.2020 року «Про проведення службового розслідування», №46-к від 17.02.2020 року «Про відсторонення від здійснення повноважень на посаді та покладення виконання обов`язків».
Разом із позовною заявою, 20.02.2020 року, позивачем було подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії наказу Державної служби морського та річкового транспорту України №46-к від 17.02.2020 року «Про відсторонення від здійснення повноважень на посаді та покладення виконання обов`язків»; заборони Державній службі морського та річкового транспорту України відсторонювати ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника начальника управління - начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Одеському порту - капітана Одеського морського порту Чорноморського межрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України.
21.02.2020 року позивачем подано до Одеського окружного адміністративного суду заяву про доповнення підстав для вжиття заходів до забезпечення позову.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції при постановленні ухвали норм процесуального права.
Апелянт посилався на те, що первісно звертаючись до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову він, в якості підстави поданого позову та необхідності вжиття заходів забезпечення позову, посилався на той факт, що оскаржувані накази № 40 від 17.02.2020 року "Про проведення службового розслідування" та №46-к від 17.02.2020 року «Про відсторонення від здійснення повноважень на посаді та покладення виконання обов`язків» прийняті відносно позивача, який є державним службовцем, за відсутності правових підстав. В подальшому ним було подано заяви про доповнення підстав позову та доповнення підстав для вжиття заходів забезпечення позову, однак, суд першої інстанції не надав правової оцінки доповненим підставам позову та підставам для вжиття заходів забезпечення позову, обмежившись виключно первісною редакцією позову та заяви про вжиття заходів забезпечення позову. Апелянт вважає, що суд у порушення норм процесуального права розглянув заяву про вжиття заходів забезпечення позову в її первісній редакції, без урахування змін прохальної частини заяви, які були подані 21.02.2020 року.
Апелянт вважає, що оскаржувані накази є очевидно протиправними, оскільки підставою для їх видачі були положення Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою КМУ від 13.06.2000 року № 950. Інших правових підстав для прийняття цих актів індивідуальної дії вони не містять. В свою чергу, апелянт вважає, що порядок відсторонення державних службовців, до яких відноситься і позивач, від виконання посадових обов`язків першочергово визначений Законом України "Про державну службу"
Апелянт зазначає, що у Морської адміністрації були відсутні визначені цим Законом підстави для відсторонення його від виконання посадових обов`язків Крім того, на думку позивача, в даному випадку були відсутні і правові підстави для відсторонення його від виконання посадових обов`язків, передбачені Законом України "Про запобігання корупції".
В обґрунтування очевидної протиправності наказів позивач також посилався на порушення строків призначення проведення службового розслідування. Апелянт вважає, що Морська адміністрація не мала правових підстав для реагування на анонімне повідомлення у формі проведення саме службового розслідування, а мала здійснити перевірку викладених фактів та, за умови їх підтвердження, здійснити притягнення винних осіб до відповідальності, а у випадках виявлення ознак кримінального або адміністративного правопорушення також поінформувати спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.
З огляду на викладене апелянт, посилаючись на неповне та невсебічне дослідження судом першої інстанції обставин справи, порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити його заяву про забезпечення позову: вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії наказів Державної служби морського та річкового транспорту України №40 від 17.02.2020 року «Про проведення службового розслідування» та №46-к від 17.02.2020 року «Про відсторонення від здійснення повноважень на посаді та покладення виконання обов`язків».
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до частин 1-2 статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Відповідно до ч. 3 ст. 150 КАС України, ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.
Положеннями статті 151 КАС України визначено, що позов може бути забезпечено 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
За приписами частини 2 статті 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи до забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
Таким чином, суд, розглядаючи заяву про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову має пересвідчитись, зокрема, у тому, що існує дійсна і реальна загроза невиконання рішення суду чи суттєва перешкода у такому виконанні.
При цьому, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх вжиття з урахуванням: розумності, обґрунтованості та адекватності вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову та його предметом; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду у разі невжиття заходів забезпечення позову; запобігання порушенню охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу, у разі вжиття заходів забезпечення позову.
Основним завданням процесуальних норм, які регламентують вжиття судом заходів забезпечення позову, є досягнення балансу між правом позивача на захист свого порушеного права та правом відповідача заперечувати проти адресованих йому вимог у будь-який дозволений законом спосіб.
Інститут забезпечення позову є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права.
При цьому, слід зазначити, що суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.
Твердження про "очевидність" порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Так, у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 826/16509/18 щодо "очевидності" ознак протиправності дій та порушення прав позивача зазначено, що попри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх "якість": вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваних рішень (дій) поза обґрунтованим сумнівом.
Сама ж лише незгода позивача із рішеннями суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.
В даному випадку, у поданій заяві про забезпечення позову, з урахуванням заяви про доповнення підстав для вжиття заходів забезпечення позову, позивач посилався на те, що оскаржувані ним накази Державної служби морського та річкового транспорту України №40 від 17.02.2020 року «Про проведення службового розслідування», №46-к  від 17.02.2020 року «Про відсторонення від здійснення повноважень на посаді та покладення виконання обов`язків» є очевидно протиправними, з підстав, викладених у тексті позовної заяви та заяви про доповнення підстав позову. Крім того, у заяві про доповнення підстав для вжиття заходів забезпечення позову позивач, посилаючись на норми Закону України "Про запобігання корупції", якими передбачено порядок перевірки анонімних повідомлень про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією порушень, а також повідомлень про вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією порушення, інших порушень цього Закону, зазначає про відсутність підстав для проведення службового розслідування за фактом можливих корупційних дій терміном на 2 календарні місяці. Також позивач посилався на те, що за наслідками вивчення змісту анонімного звернення, яке слугувало підставою для початку службового розслідування вбачається висновок, що у ньому викладені обставини про можливі факти корупційних правопорушень, а не повідомлення про фактичне їх вчинення від викривача корупції, що свідчить про те, що морська адміністрація не мала правових підстав для реагування на анонімне повідомлення у формі проведення саме службового розслідування, а мала здійснити перевірку викладених фактів та, за умови їх підтвердження, здійснити притягнення винних осіб до відповідальності, а у випадках виявлення ознак кримінального або адміністративного правопорушення також інформувати спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.
Позивач посилався на те, що Морська адміністрація діяла у спосіб, що визначений для перевірки інформації про вчинене корупційне правопорушення від викривача корупції, що не відповідає змісту анонімного повідомлення та порядку його опрацювання, визначеного Законом України "Про запобігання корупції". Результатом таких дій стало безпідставне, на думку позивача, відсторонення його від виконання посадових обов`язків на строк, що не відповідає закону, призвело до втрати поваги до заявника, який обіймає дуже важливу та відповідальну посаду капітана Одеського морського порту, серед колег, призвело до значних душевних хвилювань.
Дослідивши доводи позивача в обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Зазначені заявником доводи наявності ознак протиправності оскаржуваних рішень відповідача не можуть вважатись підставою для вжиття заходів забезпечення позову, оскільки підлягають оцінці під час судового розгляду справи по суті вимог.
Колегія суддів зазначає, що у випадку забезпечення позову в даному випадку суд фактично поставить під сумнів рішення суб`єкта владних повноважень без надання правової оцінки підставам для прийняття таких рішень, а відтак тимчасово вирішить майбутній спір по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову та виходить за межі встановлених підстав для забезпечення позову.
У ч. 2 ст. 150 КАС України законодавчо регламентовано чіткі підстави для вжиття заходів забезпечення позову і правова конструкція цієї норми не вимагає встановлення судом на цій стадії протиправності відповідного рішення суб`єкта владних повноважень, а обмежується достатністю виявлення лише "очевидності" ознак протиправності рішення та порушення прав позивача.
Водночас, такі ознаки не мають окреслених законодавчих меж та кваліфікуючих критеріїв і в кожній конкретній справі ці поняття є оціночними
Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність самих таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
Аналогічний правовий підхід застосовано Верховним Судом у постановах від 10 квітня 2019 року (справа №826/16509/18) та від 06 лютого 2019 року (справа №826/13306/18).
В даному випадку судом не встановлено обставин, які беззаперечно свідчили б про протиправність рішень, які оскаржуються позивачем.
Питання протиправності оскаржуваних рішень є предметом публічно-правового спору в даній адміністративній справі, повна, всебічна та об`єктивна оцінка рішенням суб`єкта владних повноважень може бути надана судом виключно за результатами розгляду справи по суті.
В свою чергу, згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989 р., рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта.
Наявності обставин, які б свідчили про існування дійсної і реальної загрози невиконання рішення суду чи наявності суттєвої перешкоди у такому виконанні позивачем не доведено та судом також не встановлено.
Крім того слід зазначити, що позивач, крім іншого, просив вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії наказу Державної служби морського та річкового транспорту України №46-к від 17.02.2020 року «Про відсторонення від здійснення повноважень на посаді та покладення виконання обов`язків», яким на Бондаренка А.І. , начальника відділу контролю (нагялду) за безпекою судноплавства на морському та річковому транспорті в Білгород-Дністровському морському порту - капітана Білгород-Дністровського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління з 18.02.2020 року покладено виконання обов`язків заступника начальника управління - начальника відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг - капітана Одеського морського порту Чорноморського міжрегіонального управління на час відсторонення від здійснення повноважень на посаді ОСОБА_1
Таким чином, застосування в даному випадку заходів забезпечення позову може вплинути на права та інтереси третьої особи, яка не є учасником даного судового процесу.
Все вищезазначене в сукупності дає підстави для висновку, що викладені позивачем у заяві про забезпечення позову, з урахуванням доповнень, доводи не дають суду підстав для вжиття заходів забезпечення позову, передбачених статтею 150 Кодексу адміністративного судочинства України.
В свою чергу, з матеріалів справи встановлено, що при постановленні ухвали від 24.02.2020 року суд першої інстанції надав оцінку заяві позивача про забезпечення позову, подану ним 20.02.2020 року. При цьому, при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову поза увагою суду залишилась подана позивачем 21.02.2020 року заява про доповнення підстав для вжиття заходів забезпечення позову, в якій позивач додатково зазначив інші підстави вжиття заходів забезпечення позову та фактично виклав в іншій редакції прохальну частину заяви, доповнивши її вимогою про зупинення дії наказу Державної служби морського та річкового транспорту України №40 від 17.02.2020 року «Про проведення службового розслідування» та виключивши вимогу по заборону Державній службі морського та річкового транспорту України відсторонювати ОСОБА_1 від виконання службових обов`язків.
Таким чином, судом першої інстанції фактично не було розглянуто вимоги позивача про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії наказу Державної служби морського та річкового транспорту України №40 від 17.02.2020 року «Про проведення службового розслідування», будь-яких процесуальних рішень з цього приводу судом не приймалось, що є порушенням норм процесуального законодавства.
Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали порушено норми процесуального права, у зв`язку з чим, на підставі ст. 317 КАС України, ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 від 20.02.2020 року про забезпечення позову, з урахуванням заяви від 21.02.2020 року про доповнення підстав для вжиття заходів забезпечення позову.
Керуючись ст.ст. 150, 152, 154, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року скасувати.
Прийняти нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 від 20.02.2020 року про забезпечення позову, з урахуванням заяви від 21.02.2020 року про доповнення підстав для вжиття заходів забезпечення позову.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя:                                                                       А.В. Бойко 
Суддя:                                                                                 А.Г. Федусик 
          Суддя:                                                                                          О.А. Шевчук