Справа № 991/3429/20
Провадження1-кс/991/3531/20

У Х В А Л А 
іменем України

30 квітня 2020 року                                                                         м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю 
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_3 ,
детектива ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції скаргу представника  ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні №42016161010000308 від 03.10.2016,

В С Т А Н О В И ЛА:
1.До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність старшого детектива НАБУ ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 42016161010000308, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна. 
1.1.Скарга мотивована тим, що 04.03.2020 в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № №42016161010000308 від 03.10.2016 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.02.2020 був проведений обшук у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_5 . Під час цього обшуку вилучені речі, зокрема мобільний телефон iPhone 7Plus (А1784), серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 . 
1.2.Скаржник зазначає, що вилучений мобільний телефон прямо не зазначений в ухвалі про дозвіл на обшук, та не містить відомостей, передбачених ухвалою, а тому це майно є тимчасово вилученим. 03.04.2020 адвокат звернувся до НАБУ з клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна, однак 09.04.2020 постановою детектива НАБУ йому відмовлено у задоволенні цього клопотання. Вважаючи таку відмову необґрунтованою, просить визнати бездіяльність детектива НАБУ ОСОБА_4 протиправною та зобов`язати його повернути ОСОБА_5 тимчасово вилучене майно - мобільний телефон iPhone 7Plus (А1784), серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 .
2.В судовому засіданні скаржник підтримав доводи, викладені у скарзі, і просив її задовольнити. 
Детектив проти задоволення скарги заперечував, зазначив, що це майно не є тимчасово вилученим, оскільки на його відшукання прямо надано дозвіл ухвалою слідчого судді. Тому його неповернення не підлягає оскарженню. Крім того, зазначене в клопотанні майно визнано речовими доказами, а по телефону призначена судова комп`ютерно-технічна експертиза. 
3.Заслухавши учасників, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.1.Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, в тому числі - володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування. Скаржник просить повернути відповідне майно, вказуючи на наявність в нього статусу тимчасово вилученого.
3.2.Слідчим суддею встановлено, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03.10.2016 за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 205-1, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 209 КК України за фактом заволодіння службовими особами Одеської міської ради коштами місцевого бюджету міста Одеси в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, яке вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також легалізації (відмивання) коштів, здобутих злочинним шляхом. 
3.3.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27 лютого 2020 року (справа № 991/1766/20, провадження № 1-кс/991/1805/20) наданий дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_5 . 
В резолютивній частині цієї ухвали визначений перелік майна, на відшукання якого надається дозвіл на обшук, серед якого, зокрема, зазначені термінали мобільного зв`язку із сім-картами абонентських номерів, що використовувались та використовуються ОСОБА_5 , та містять дані про змову між бенефіціарними власниками (контролерами), керівниками зазначених комерційних товариств (серед яких зазначені ПП «АЙТЕКС», ТОВ «ІПГ МАЙСТЕР», ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ») та службовими особами Одеської міської ради щодо здійснення операцій з коштами отриманими від Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на підставі договорів купівлі-продажу № 759 та № 762 від 28.09.2016 будівель та споруд, які розташовані за адресою: м. Одеса, Тираспільське шосе, 22-г, а також надіслані, отримані, збережені або видалені документи, зображення та інші файли, які стосуються діяльності вказаних юридичних осіб та обставин перерахування коштів.
3.4.04 березня 2020 року на підставі цієї ухвали був проведений обшук за вказаною адресою. За результатами обшуку складений протокол від 04.03.2020, в якого вбачається, що під час обшуку, був вилучений мобільний телефон iPhone 7Plus (А1784), серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 . В протоколі обшуку зазначено, що під час огляду цього телефону було встановлено листування з особами, які причетні до діяльності підприємств, які вказані в ухвалі про надання дозволу на обшук - ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», ПП «АЙТЕКС», ТОВ «ІПГ МАЙСТЕР»; листування відбувалося в період проведення операцій, які є предметом розслідування у кримінальному провадженні № 42016161010000308, а такі відомості мають значення для проведення досудового розслідування. У зв`язку з цим за результатами огляду детектив прийняв рішення про вилучення мобільного телефону iPhone 7Plus (А1784), серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 .
3.5.В судовому засіданні досліджені протоколи огляду від 10-13.03.2020 та від 24.03.2020 вилученого під час обшуку мобільного телефону iPhone 7Plus (А1784), серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 з додатками. Так під час огляду цього телефону встановлено, що він містить відомості, які мають значення для кримінального провадження, а саме листування з особами, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується у цьому кримінальному провадженні. 
3.6.Постановою детектива НАБУ ОСОБА_4 від 24.03.2020 мобільний телефон iPhone 7Plus (А1784), серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №42016161010000308 від 03.10.2016. У цій постанові вказано, що на мобільному телефоні виявлені відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Крім того, постановою детектива НАБУ ОСОБА_6 від 15.04.2020 призначена судова комп`ютерно-технічна експертиза, а вказаний мобільний телефон направлений для організації виконання постанови.
3.7.У відповідності до ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони, зокрема, зберегли на собі сліди кримінального правопорушення.
3.8.За загальним правилом статус тимчасового вилученого майно набуває з моменту фактичного позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких воно перебуває можливості володіти, користуватися та розпоряджатися ним до вирішення питання про арешт майна або його повернення (ч. 1 ст. 167 КПК України). Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку. При чому майно, яке вилучається під час обшуку, в залежності від зазначення в ухвалі на обшук, може мати різний статус. Це обумовлює різницю в його подальшому процесуальному оформленні у кримінальному провадженні і, відповідно, відмінність в питанні повернення власнику. Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна … містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. 
3.9.Частиною 5 ст. 236 КПК України визначено, що обшук на підставі відповідного судового рішення, повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети такого обшуку. При обшуку слідчий має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК України). Отже, тимчасово вилученим під час виконання ухвали про обшук майном є вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу. З аналізу зазначеної норми вбачається, що у разі, якщо вилучене під час обшуку майно було включено до переліку майна, щодо якого проводився обшук, в такому випадку такі речі та документи не можуть вважатися тимчасово вилученим майном, що, в свою чергу, не зумовлює необхідності додаткового накладення арешту на таке майно в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України. 
3.10.Разом з тим, для подальшого утримання органом досудового розслідування вилученого під час обшуку майна без накладення на нього арешту, крім прямого зазначення в ухвалі слідчого судді, обов`язковим є його безпосереднє або опосередковане відношення до вчиненого кримінального правопорушення. Йдеться, в першу чергу про те, що наявна у вилучених мобільних телефонах та комп`ютерній техніці інформація може становити відомості, як мають значення для кримінального провадження. Для визначення такого стосунку Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає припис ч. 2 ст. 100 КПК України: речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Крім того, ч. 1 ст. 237 КПК України встановлює, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд … речей та документів. 
3.11.Наявність судового контролю при отриманні дозволу на відшукання речей і документів, що мають значення для кримінального провадження, в сукупності з дотриманням встановлених законом правил отримання і фіксування доказової інформації із вилучених під час обшуку речей обумовлюють правомірність утримання органом досудового розслідування речей, вилучених під час обшуку. 
3.12.Як встановлено слідчим суддею, в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.02.2020 про дозвіл на обшук квартири за адресою: АДРЕСА_1 , серед переліку майна, на відшукання якого надається дозвіл на обшук, були зазначені, зокрема, термінали мобільного зв`язку із сім-картами абонентських номерів, що використовувались та використовуються ОСОБА_5 та містять дані про змову між бенефіціарними власниками (контролерами), керівниками зазначених комерційних товариств та службовими особами Одеської міської ради щодо здійснення операцій з коштами отриманими від Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на підставі договорів купівлі-продажу № 759 та № 762 від 28.09.2016 будівель та споруд, які розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , а також надіслані, отримані, збережені або видалені документи, зображення та інші файли, які стосуються діяльності вказаних юридичних осіб та обставин перерахування коштів.
3.13.Вилучений під час обшуку 04.03.2020 у вказаній квартирі мобільний телефон був оглянутий безпосередньо під час обшуку та описаний в протоколі обшуку, а також цей мобільний телефон був оглянутий детективом НАБУ (протоколи огляду від 10-13.03.2020, 24.03.2020 з додатками). Постановою від 24.03.2020 визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №42016161010000308 від 03.10.2016 мобільний телефон iPhone 7Plus (А1784), серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 . Органом досудового розслідування встановлено, що він містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, а отже відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
3.14.За таких умов, вилучений під час обшуку мобільний телефон iPhone 7Plus (А1784), серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , який є предметом повернення за поданою скаргою, не є тимчасово вилученим майном, оскільки входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку. 
3.15.Твердження скаржника про те, що вилучений мобільний телефон не міститься серед переліку речей, на відшукання яких наданий дозвіл на обшук, є необґрунтованим, оскільки ознакою для віднесення таких речей до відшукуваних в ухвалі слідчого судді від 27.02.2020 про дозвіл на обшук квартири було визначено те, що вони «містять дані про змову між бенефіціарними власниками (контролерами), керівниками зазначених комерційних товариств (серед яких в ухвалі визначене, зокрема, ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ») та службовими особами Одеської міської ради … а також … документи, зображення та інші файли, які стосуються діяльності вказаних юридичних осіб та обставин перерахування коштів». Як свідчить зміст вказаної ухвали, одним із товариств, яке за версією органу досудового розслідування було залучене до фінансових операцій є Компанія з обмеженою відповідальністю «Венфорд Холдінгз лімітед», бенефіціарним власником якої є ОСОБА_5 . У вилученому у нього під час обшуку мобільному телефоні детективом виявлене листування з ОСОБА_7 , який є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» (що підтверджується наявним в матеріалах скарги витягом з ЄДРПОУ станом на 10.07.2018), про яке чітко йдеться в ухвалі від 27.02.2020. Отже наданими детективом матеріалам підтверджується, що вилучений у ОСОБА_8 мобільний телефон містить зазначені в ухвалі слідчого судді відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, які і є основною ідентифікуючою ознакою відшукуваних речей, що узгоджується зі ст. 234 КПК України. 
Безпідставним є також посилання скаржника на ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки в цій нормі йдеться про мету вилучення мобільних терміналів систем зв`язку – для вивчення їх фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження. Але в даному випадку вилучення мобільного телефону здійснювалося у зв`язку із наявністю в ньому відповідних відомостей, про які зазначено в ухвалі, а не для вивчення його фізичних властивостей. 

4.Відповідно до ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.
5.Зважаючи на відсутність у заявленої до повернення речі (мобільний iPhone 7Plus (А1784), серійний номер НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 ) статусу тимчасово вилученого майна, в задоволенні скарги слід відмовити. 

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. 2, 167-169, 223, 234-236, 309, 376 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И Л А:
1.У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах  ОСОБА_5 на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні №42016161010000308 від 03.10.2016 відмовити.
2.Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
3.Повний текст ухвали оголошений 04.05.2020.

Слідчий суддя                                                                          ОСОБА_1