ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" червня 2020 р.           Справа№ 910/15320/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коробенка Г.П.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Козир Т.П. 

за участю секретаря судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 04.06.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України
на рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 (повний текст рішення складено 27.02.2020)
у справі №910/15320/19 (суддя Кирилюк Т.Ю.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП"
до Міністерства оборони України
про внесення змін до договору №286/1/19/23 від 02.07.2019,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ферст Груп" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України про внесення змін до договору про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) №286/1/19/23 від 02.07.2019, укладеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Ферст Груп" та Міністерством оборони України.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 02.07.2019 між сторонами укладено договір № 286/1/19/23 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин), для техніки спеціалізованого призначення (за кошти Державного бюджету України), проте, як зазначає позивач під час виконання умов вказаного договору виникли об`єктивні обставини, які відповідно до п. 4 ч. 4  ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для продовження строку виконання зобов`язань щодо поставки товару та внесення відповідних змін до договору.
У відзиві на позов відповідач заперечував проти позову, посилаючись на те, що з моменту укладення договору 02.07.2019 у позивача було достатньо часу для повного та своєчасного виконання своїх зобов`язань щодо постачання товару. Крім того, відповідач зазначав, що позивач під час укладення договору був обізнаний з кінцевою датою постачання товару, проте будь-яких зауважень не заявляв. Також відповідач зазначав про відсутність одночасно чотирьох умов, які визначені ст. 652 ЦК України, за наявності яких можлива істотна зміна обставин та можливість зміни спірного договору.
02.12.2019 позивач подав місцевому господарському суду заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої збільшив строк постачання товару, у зв`язку з чим просив суд внести зміни до договору №286/1/19/23 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин), для техніки спеціалізованого призначення (за кошти Державного бюджету України) від 02.07.2019, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП" та Міністерством оборони України, а саме специфікацію п. 1.1. договору викласти у редакції, наведеній у прохальній частині заяви про зміну підстав позову.
Суд визнав подану заяву про зміну предмету позову такою, що відповідає вимогам ст. 46 ГПК України у зв`язку з чим прийняв її до розгляду.
У відповіді на відзив позивач заперечив твердження відповідача про те, що висновок про істотну зміну обставин, виданий Київською торгово-промисловою палатою носить рекомендаційний характер та зазначив, що саме такий документ був погоджений сторонами як доказ виникнення істотної зміни обставин; стверджував про наявність одночасно чотирьох умов, які визначені ст. 652 ЦК України, за яких можлива істотна зміна обставин та можливість зміни спірного договору.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 позов задоволено повністю. Вирішено внести зміни до договору №286/1/19/23 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин), для техніки спеціалізованого призначення (за кошти Державного бюджету України) від 02.07.2019 укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ферст Груп" та Міністерством оборони України, а саме до пункту 1.1 договору (в редакції, викладеній в оскаржуваному рішенні). Стягнуто з Міністерства оборони України (03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, ідентифікаційний код 00034022) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ферст Груп" (49000, Дніпропетровська область, місто Дніпро, площа Героїв Майдану, будинок 1, офіс 152, ідентифікаційний код 41701663) 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн. 00 коп. - судового збору.
Рішення мотивовано наявністю істотної зміни обставин, якими позивач керувався при прийнятті рішення щодо укладення договору, і які суттєво вплинули на строки виконання зобов`язання за договором; при цьому, суд першої інстанції посилається на висновок Торгово-промислової палати. Також суд зазначив про наявність на час настання істотної зміни обставин, одночасно чотирьох умов, визначених ч.2 ст.652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Міністерство оборони України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2020  та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому, скаржник стверджує, що позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених ч.2 ст.652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду. Відповідач вважає, що наведені позивачем підстави для внесення змін до договору за своєю природою є не об`єктивними обставинами, які унеможливлюють належне (своєчасне) виконання зобов`язань позивачем за договором, а мають характер звичайних ризиків підприємницької діяльності.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.04.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/15320/19; призначено розгляд апеляційної скарги.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2020  та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.
02.07.2019 між Міністерством оборони України, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП", як постачальником, укладено договір №286/1/19/23 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09132000-9) (бензин), для техніки спеціалізованого призначення (за кошти Державного бюджету України), умовами якого передбачено, що постачальник зобов`язується поставити у 2019 році (нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин) (лот 1 (09132000-3) (бензин автомобільний довготривалого зберігання А-80-ДЗ) (далі - продукція) для потреб Міністерства оборони України згідно специфікації, а замовник зобов`язується забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно нижчевикладеною специфікацією.
Згідно специфікації пункту 1.1 договору №286/1/19/23 позивач зобов`язався поставити відповідачу бензин автомобільний довготривалого зберігання А-80-ДЗ ДСТУ 8704:2017 у кількості 3305,00 тонн - до 30.08.2019, 2649, 00 тонн - до 30.09.2019, 3673,00 тонн - до 31.10.2019, загальною вартістю 315380520,00 грн.
Згідно п. 3.1. договору, ціна договору становить: без ПДВ 262817100 грн, крім того ПДВ 52563420 грн. Ціна договору, що підлягає оплаті становить 315380520,00 грн, у тому числі податок на додану вартість та вартість вантажних робіт в місцях завантаження і транспортні витрати.
В п.5.1. договору сторони погодили, що постачальником продукція постачається на умовах DDP до складу замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню торговельних термінів «Інкотермс» у редакції 2010 року згідно з встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт та збереження в межах термінів, установлених діючими технічними умовами.
Договір вважається виконаним при умові постачання 99 % продукції (п. 5.5. договору).
Відповідно до п. 6.3. договору, постачальник зобов`язаний забезпечити постачання продукції у строки, встановлені договором; забезпечити постачання продукції, згідно специфікації та якість якої відповідає умовам, установленим розділом ІІ договору.
За умовами п. 8.2. договору, сторона, що не може виконувати зобов`язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п`яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.
Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідний документ - сертифікат, який видається Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами (п. 8.3. договору).
Виходячи зі змісту пунктів 8.5., 8.6. договору продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором у разі, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін. Доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором є відповідний документ виданий торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.
Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення. Після закінчення терміну дії договору, коригування зобов`язань здійснюються на підставі підписаних обома сторонами актів звіряння (п. 10.1. договору).
Згідно п. 11.1. договору, постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за договором у розмірі 5 % від суми договору (гарантія виконання зобов`язань від 20.06.2019 №0G0196440/К на суму 15769026,00 грн).
Як зазначає позивач, після підписання та укладення вказаного договору мала місце істотна зміна обставин, якими позивач керувався при прийнятті рішення про укладення договору і які впливають на строки виконання зобов`язань за укладеним договором та є підставою для внесення змін до договору, посилаючись на ускладнення здійснення господарської діяльності з виробництва бензинів Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП" у період часу з 25.06.2019 по 21.08.2019 внаслідок дій правоохоронних органів.
З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП" для забезпечення виробництва бензинів орендує два виробничі майданчики, розташовані за адресами: м. Кам`янське, проспект Аношкіна, буд. 181/117, літ В-1 (1/2 частина нежитлового приміщення № 1-1 (склад) та м. Кам`янське, вул. Західний проїзд, буд. 5, корпус літ. А-2 (1/2 частина складу № 1-4), що підтверджується договорами оренди нежитлових приміщень № 11/01-18 від 11.01.2018 та № 18/01-11 від 11.01.2018.
04.01.2018 позивачем укладено договір зберігання № 04-011/18 з Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал ХХІ Сторіччя", відповідно до якого на зберігання передано нафтопродукти позивача.
Як стверджує позивач, з 25.06.2019 по 21.08.2019 виробництво бензинів ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" було зупинено у зв`язку з проведенням обшуків у приміщенні, розташованому за адресою: м. Кам`янське, проспект Аношкіна, буд. 181/117 на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.06.2019 у справі №201/7022/19, в ході яких вилучено документи, що повністю заблокувало роботу виробничої бази та виготовлення бензину. Крім того, сировина, що знаходилась на той час в резервуарах, згідно протоколу обшуку, була передана на відповідальне зберігання фізичній особі, що повністю унеможливило подальшу планову виробничу діяльність позивача з виготовлення бензину та виконання зобов`язань за договором.
Також, як на підставу затримки поставки товару за договором позивач посилається на порушення строків перевезення вантажів АТ "Українська залізниця", про що позивачем було повідомлено відповідача листом №29-08/19-02 від 29.08.2019.
Отже, у зв`язку з істотною зміною обставин, які впливають на виконання товариством зобов`язань за договором №286/1/19/23 від 02.07.2019, позивач звернувся до Київської торгово-промислової палати для засвідчення виникнення таких обставин для отримання висновку.
Київською торгово-промисловою палатою України надано висновок №1703-4/397 від 13.09.2019, в якому зазначено, що внаслідок дій правоохоронних органів виробництво бензинів Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП" протягом 57 календарних днів, а саме у період з 25.06.2019 по 21.08.2019 було надзвичайно ускладненим та уповільненим, та можливість здійснення господарської діяльності на базі № 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП" відновилося, починаючи з 21.08.2019. Крім того, у висновку Київської торгово-промислової палати зазначено, що важливим чинником, внаслідок якого відбулася затримка постачання товару і яке суттєво вплинуло на можливість ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" вчасно та у повному обсязі виконувати зобов`язання за договором від 02.07.2019 № 286/1/19/23 є порушення строків перевезення вантажів залізницею. Таким чином, Київська торгово-промислова палата у своєму висновку зазначила, що у зв`язку з настанням істотної зміни обставин згідно зі ст. 652 ЦК України Товариство з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП" має право вимагати перегляду та внесення змін до умов договору №286/1/19/23 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин), для техніки спеціалізованого призначення (за кошти Державного бюджету України) від 02.07.2019 в частині перенесення термінів постачання продукції на період не менше ніж на 60 календарних днів.
У зв`язку із настанням істотної зміни обставин в частині строків поставки товару за договором, що підтверджується висновком Київської торгово-промислової палати України №1703-4/397 від 13.09.2019, ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" звернулось до Департаменту державних закупівель на постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України з листом 26.09.2019 №26-09-19-04, у якому просило перенести строки постачання продукції, зокрема за договором №286/1/19/23 від 02.07.2019.
Листом від 30.09.2019 №286/9/6141 відповідачем надано відповідь на лист ТОВ "ФЕРСТ ГРУП", в якому відповідач запропонував прибути уповноваженому представнику ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" для участі у робочій нараді для вирішення питання щодо можливості продовження терміну постачання за договором №286/1/19/23 від 02.07.2019 шляхом укладення додаткових угод.
В подальшому, листом від 07.10.2019 відповідач повідомив позивача, що висновок Київської торгово-промислової палати №1703-4/398 від 13.09.2019 не в повній мірі відповідає змісту укладеного договору, у зв`язку з чим Товариству з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП" запропоновано продовжити виконання зобов`язань за договором № 286/1/19/23 від 02.07.2019, а питання щодо внесення змін до договору вирішувати у судовому порядку.
Оскільки позивач не погоджується з позицією відповідача та вважає відмову останнього такою, що не відповідає вимогам встановленим законодавством України та порушує права постачальника, ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" просить суд внести зміни до договору 286/1/19/23 від 02.07.2019 в частині строків виконання зобов`язань за договором.
Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.
У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Проаналізувавши зміст укладеного між сторонами договору №286/1/19/23 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин), для техніки спеціалізованого призначення (за кошти Державного бюджету України) від 02.07.2019, суд дійшов висновку, що за своєю правовою природою він є договором поставки.
Відповідно до ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно із ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 655 Цивільного кодексу України унормовано, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
Пунктом 20 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до п.4 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Порядок зміни та розірвання господарських договорів врегульований статтею 188 Господарського кодексу України.
Відповідно до частин 1 - 3, 4 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Отже, частинами 2, 3 статті 188 Господарського кодексу України встановлений порядок проведення сторонами договору переговорів щодо добровільної зміни чи розірвання договору, а частиною 4 цієї статті визначено, що заінтересована сторона може звернутися до суду, якщо виник спір.
За загальним правилом відповідно до частин першої та другої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.  Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Згідно з вимогами частин першої та другої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною 4 цієї статті 652 Цивільного кодексу України, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Таким чином, закон пов`язує можливість внесення змін до договору не лише з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 21.02.2011 у справі №9/219-09, від 20.02.2012 у справі №6-93цс11.
Як вбачається з висновку Київської торгово-промислової палати № 1703-4/397 від 13.09.2019, 30.05.2019 Міністерством оборони України в електронній системі закупівель Prozorro на сайті https://prozorro.gov.ua було розміщено Оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів UA-2019-05-30-000808-b, два лоти.
Відповідно до п.6 Оголошення, цінові пропозиції учасники повинні були подати у строк до 10.06.2019 до 18:00 год.
За даною процедурою було подано цінову пропозицію лише від одного учасника - ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" у зв`язку з чим аукціон не проводився.
На дату розміщення Оголошення - 30.05.2019 замовником (Міністерство оборони України) було викладено умови щодо поставки товару за лотом 1 у загальній кількості 9627 тон трьома партіями кількістю по 3305 т, 2649 т, та 3673 т з доставкою кожної партії у строк до 30.08.2019, 30.09.2019 та 30.10.2019 відповідно.
Згідно частини сьомої ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі"  забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього  Закону.
За результатами проведення аукціону та розгляду наданих пропозицій і документів на засіданні тендерного комітету Міністерства оборони України, відповідно до протоколу №75/367/2 від 12.06.2019 було вирішено провести о 09-15 13.06.2019 переговори з ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" щодо закупівлі бензину автомобільного за двома лотами.
Після проведених 13.06.2019 переговорів з ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" тендерний комітет Міністерства оборони України, згідно протоколу від 14.06.2019 № 75/367/4 прийняв рішення про прийняття пропозиції ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" щодо закупівлі бензину автомобільного за двома лотами за переговорною процедурою закупівлі, визначення ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" переможцем переговорної процедури закупівлі та укладення договору з переможцем щодо закупівлі товару за лотом 1.
В пункті 3 витягу з протоколу від 14.06.2019 №75/367/4 зазначено про оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, як передбачено нормами ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" щодо закупівлі бензину автомобільного, в тому числі - за лотом 1, таке повідомлення було розміщено 14.06.2019, при цьому строки постачання товару залишені без змін.
Також у вищевказаному протоколі зазначено, що тендерним комітетом прийнято рішення про те, що у строк не раніше, ніж через чотири робочих дні та не пізніше, ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" буде запрошено на укладення договору щодо закупівлі бензину, в тому числі - за лотом 1.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Тобто, з урахуванням наведених вище приписів законодавства, враховуючи що повідомлення про намір укласти договори з ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" щодо закупівлі бензину автомобільного було оприлюднено 14.06.2019, відповідний договір мав бути укладений 24.06.2019, проте, укладений 02.07.2019, на 8 днів пізніше ніж передбачено законом, при цьому строки поставки товару не змінилися.
Як встановлено вище, у відповідності до пунктів 8.2.,8.3. договору, сторона, що не може виконувати зобов`язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом п`яти календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідний документ - сертифікат, який видається Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.
Виходячи зі змісту пунктів 8.5., 8.6. договору, продовження строку (терміну) виконання зобов`язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором у разі, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін. Доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов`язків за договором є відповідний документ виданий торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.
Відповідно до п. 4 ч. 4  ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"  умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Як на доказ наявності обставин непереборної сили позивач посилається на висновок  Київської торгово-промислової палати №1703-4/397 від 13.09.2019, в якому зазначено, що виробництво та покращення якості бензинів автомобільних довготривалого зберігання згідно з ДСТУ 8704:2017 "Бензини автомобільні довготривалого зберігання" (надалі - бензини) здійснюється ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" на двох виробничих базах - №1 та №2, при цьому, база №1 - це територія складової частини комплексу будівель та споруд, які ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" займає відповідно до умов договору № 18/01-11  від 11.01.2018 з ТОВ "НАФТА КЕПІТАЛ ГРУП", а база № 2 є складовою частиною складу паливно-мастильних матеріалів, які ТОВ "ФЕРСТ ГРУП"  орендує за договором № 11/01-18 від 11.01.2018, укладеним з ТОВ "Капітал ХХІ Сторіччя". Також, з метою здійснення виробництва бензинів, ТОВ "ФЕРСТ ГРУП", як поклажедавцем, було укладено договір зберігання від 04.01.18. №04-001/18 зі зберігачем - ТОВ "Капітал ХХІ Сторіччя". Виробничий процес виготовлення бензину розділений територіально на дві частини, а саме: на виробничій базі №1 здійснюються операції з підакцизними товарами та виготовляється безпосередньо товарний бензин як готова продукція із сировини та добавок, що надходять з виробничої бази №2. Готовий бензин у подальшому зберігається на базі №2 і відвантажується споживачам.
Також, КТПП у висновку зазначено, що виробництво бензинів ТОВ «ФЕРСТ ГРУП» у період з 25.06.2019 по 21.08.2019 було зупинене, оскільки з 25.06.2019 по 02.07.2019 слідчим з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області, відповідно до протоколу обшуку від 25.06.2019, на підставі ухвали Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 19.06.2019 у справі №201/7022/19, було проведено обшук у приміщеннях по вул. Аношкіна 181/117 в м. Кам`янське (місцезнаходження бази №2 виробника бензинів ТОВ "ФЕРСТ ГРУП"), внаслідок чого було заблоковано роботу виробничої бази №2. За результатами такого обшуку були вилучені документи, а сировина, що знаходилась на той час у резервуарах, була передана на відповідальне зберігання фізичній особі, зазначеній у протоколі обшуку від 25.06.2019.
21.08.2019 Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська було розглянуто клопотання заступника начальника третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області за погодженням із прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, яке знаходилось на території бази №2 постачальника і належало декільком підприємствам, в  тому числі  і ТОВ "ФЕРСТ ГРУП", та постановлено ухвалу, в якій зазначено, що слідчим під час обшуку 25.06.2019 не встановлено та у клопотанні не вказано конкретний обсяг майна, яке належить кожному із зазначених підприємств, які, на переконання слідчого є власниками паливно-мастильних матеріалів (рідини) і на яке необхідно накласти арешт, адже вирішення питання про накладення арешту на загальний обсяг вказаної рідини без розмежування конкретного об`єму, що належить відповідному власнику, може створити передумови до суттєвого порушення прав власності кожного з власників майна, що, у свою чергу, унеможливлює розгляд такого клопотання в строки та у порядку, регламентованими ч. 1 ст.172 КПК України, а тому слідчий суддя дійшов  висновку про невідповідність клопотання вимогам статті 171 КПК України та встановлено 72 години для усунення цих недоліків, який необхідно рахувати з моменту отримання копії ухвали суду, у зв`язку з чим клопотання на підставі ст.ст. 170 - 173 КПК України було повернуто судом прокурору. При цьому, судом в ухвалі від 21.08.2019 було зазначено, що за ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19.06.2019 проведено обшук на території бази № 2 і вилучено рідину, щодо якої не було прямо надано дозвіл на відшукання.
З огляду на викладені обставини, у висновку Київської торгово-промислової палати зазначено, що внаслідок дій правоохоронних органів виробництво бензинів ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" протягом 57 календарних днів, а саме: у період з 25.06.2019 по 21.08.2019 було надзвичайно ускладненим та уповільненим, а оскільки після спливу 72 годин для усунення недоліків клопотання подане не було, можливість здійснювати ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" господарську діяльність на базі №2 відновилась, починаючи з 21.08.2019.
Крім того, Київською торгово-промисловою палатою у висновку  № 1703-4/397 від 13.09.2019 зазначено, що окрім вищевказаних фактів, важливим чинником, внаслідок якого відбувається затримка постачання товару і яке суттєво вплинуло на можливість ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" вчасно та у повному обсязі виконувати зобов`язання за договором від 02.07.2019 № 286/1/19/23 є порушення строків перевезення вантажів залізницею, оскільки як вбачається з залізничних накладних, строки доставки вантажів систематично порушуються залізницею на строк від двох до дев`яти днів і ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" не має можливості завчасно передбачити, усунути або вплинути на ці обставини.
Отже, у висновку Київської торгово-промислової палати встановлено, що надані документи у сукупності свідчать про те, що затримка процедури укладання договору, затримка виробництва товару внаслідок дій слідчих органів та затримка доставки готового товару залізницею призвели до загального періоду затримки тривалістю більше ніж на 60 днів та істотно вплинули на можливість виконання ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" зобов`язань з поставки товару за договором від 02.07.2019 №286/1/19/23 та підприємство - постачальник не має можливості усунути наслідки такої істотної зміни обставин при всій турботливості та обачності, у зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП" у відповідності до ст. 652 ЦК України має право вимагати перегляду та внесення змін до умов договору № 286/1/19/23 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин), для техніки спеціалізованого призначення (за кошти Державного бюджету України) від 02.07.2019 в частині перенесення термінів постачання продукції на період не менше ніж на 60 календарних днів.
Доказів оскарження висновку Київської торгово-промислової палати №1703-4/397 від 13.09.2019 в матеріалах справи не міститься.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що на момент завершення процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2019-05-30-000808-b для подальшого укладення договору, а саме станом на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (14.06.2019), ані позивач, ані відповідач, не могли передбачити факту проведення правоохоронними органами слідчих дій - обшуку та вилучення сировини у приміщеннях позивача по вул. Аношкіна 181/117 в м. Кам`янське (місцезнаходження бази №2 виробника бензинів ТОВ "ФЕРСТ ГРУП"), внаслідок чого було заблоковано роботу виробничої бази №2.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відкриття кримінального провадження та проведення у ньому досудового розслідування з подальшим вилученням документів та сировини, необхідної для виготовлення бензину, не могло бути усунуто ані позивачем, ані відповідачем, ані будь-якою третьою особою після настання цих подій, при виявленні всієї турботливості та обачності, які від них вимагаються, оскільки досудове розслідування у будь-якому кримінальному провадженні здійснюється компетентними органами за умови обов`язкового, повного та безперечного дотримання вимог кримінально-процесуального законодавства, у тому числі вимог щодо таємниці слідства.
Крім того, судом встановлено, що ані договором, ані звичаями ділового обороту не передбачено, що ризик раптових слідчих дій, вчинених у кримінальному провадженні несе сторона постачальника за договором.
Таким чином, з огляду на істотні умови договору, без внесення до них змін, їх виконання на час спірних відносин порушує співвідношення майнових інтересів сторін та позбавляє ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" того, на що воно розраховувало під час укладення договору.
Вищевикладені обставини вказують на те, що на час настання істотної зміни обставин, якими керувались сторони при укладенні договору, наявні одночасно усі чотири умови, визначені частиною другою ст. 652 Цивільного кодексу України, що свідчить про обґрунтованість вимоги позивача щодо внесення відповідних змін до договору № 286/1/19/23 від 02.07.2019 в частині збільшення строку поставки продукції до 30.10.2019, до 15.12.2019 та до 31.12.2019 відповідно.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ТОВ "ФЕРСТ ГРУП" про внесення змін до договору про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (09130000-9) (бензин), для техніки спеціалізованого призначення (за кошти Державного бюджету України) від 02.07.2019 №286/1/19/23, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "ФЕРСТ ГРУП" та Міністерством оборони України, а саме: специфікацію п. 1.1. договору викласти у редакції, наведеній у прохальній частині заяви про зміну підстав позову є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.
Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.
Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.
Судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладається судом на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 у справі №910/15320/19 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/15320/19 повернути Господарському суду міста Києва.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 17.06.2020.

Головуючий суддя                                                            Г.П. Коробенко 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                Т.П. Козир