ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 квітня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/413/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,       
        розглянувши в порядку письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1  
        на ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року (суддя Татаринов Д.В.) у справі №280/413/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, Головного управління Національної гвардії України, командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковника ОСОБА_2 , командувача Національної гвардії України генерал-лейтенанта ОСОБА_3 про визнання дій протиправними та зобов`язання вичинити певні дії, -

                                                          в с т а н о в и В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
-          визнати протиправними дії Головного управління Національної гвардії України, військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м.Київ), командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ) полковника ОСОБА_2 , Командувача Національної гвардії України генерал- лейтенанта ОСОБА_3 щодо невизнання з 13 серпня 2014 року ОСОБА_1 військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України “Про часткову мобілізацію” №607 від 21 липня 2014 року;
-          визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м.Київ), Головного управління Національної гвардії України щодо одностороннього припинення з 19 серпня 2015 року правовідносин з проходження військової служби, які існували з 13 серпня 2014 року між ОСОБА_1 та Національною гвардією України, після видання наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ) полковника ОСОБА_2 №167 від 19 серпня 2015 року про припинення контракту з ОСОБА_1 на службу у військовому резерві;
-          зобов`язати Головне управління Національної гвардії України, військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України (м.Київ) поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді старшого кулеметника 2-го відділення 3-го взводу оперативного призначення 3-ї роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (1 резервний батальйон) військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України або на іншій не нижчій посаді. 
Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків, зокрема, шляхом: надання до суду заяви про поновлення строку звернення до адміністративного суду, оформлену у відповідності до статті 167 КАС України/або обґрунтувань стосовно строку звернення до суду.
На виконання ухвали суду від позивача до суду надійшла заява про поновлення строку звернення до адміністративного суду, яку позивач обґрунтовував тим, що до відстоювання у судовому порядку (справа № 808/1427/17) свого права на статус військовослужбовця, не було підстав для пред`явлення позову стосовно визнання протиправними дій щодо невизнання позивача з 13 серпня 2014 року військовослужбовцем та одностороннього припинення з 19 серпня 2015 року правовідносин з проходження військової служби. Позивач вважає, що виходячи із підстав та предмету його позову, правопорушення з боку відповідачів є триваючим, а тому відлік строків звернення до адміністративного суду розпочинається з моменту отримання від відповідачів відповіді на повторне звернення. 
Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року позовну заяву, у зв`язку з не усунення недоліків, повернуто позивачу.
Судове рішення мотивовано тим, що зазначені позивачем підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду, не можливо визнати поважними. Такі висновки суд обґрунтував тим, що про порушене право позивач повинен був дізнатися в момент звільнення його зі служби (19 серпня 2015 року). При цьому суд не погодився з позицією позивача про те, що порушення його прав є триваючим, та з цього приводу зазначив те, що правовідносини з проходження служби позивачем припинені у серпні 2015 року, на підставі наказу командира військової частини.
Не погоджуючись із ухвалою суду про повернення позову, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, а справу направити для продовження розгляду. Фактично позиція позивача полягає у тому, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про звільнення позивача з військової служби, у зв`язку з чим неправильно визначив дату, з якої позивач повинен був дізнатися про порушення своїх прав. З цього приводу позивач, посилаючись на положення Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», зазначає що військова служба закінчується в разі видання наказу про звільнення військовослужбовця, при цьому, днем закінчення військової служби є день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, про що також видається відповідний наказ. Оскільки у спірному випадку відповідачами не було видано наказу про звільнення та наказу про виключення зі списків особового складу, то, за позицією позивача, не можливо стверджувати про звільнення його зі служби, а отже порушення його прав є триваючим, що свідчить про неправомірність висновків суду першої інстанції про пропуск позивачем строків звернення до суду.
Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. 
Так, вказуючи на пропуск позивачем строків звернення із позовом до суду, суд першої інстанції виходив із того, що відповідно до частини 1 статті 122 КАС України визначено, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
У свою чергу, частиною 2 статті 122 КАС України передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Суд першої інстанції зазначив те, що позивачу обставини, узагальнені та викладені предметом позову, були відомі ще на час звернення до Запорізького окружного адміністративного суду у травні 2017 року, а тому підстав стверджувати про те, що позивач не знав та не міг знати про порушення своїх прав, не існує.  
Матеріали справи свідчать про те, що у травні 2017 року ОСОБА_1 звертався до суду із позовом, в якому просив:
-                    зобов`язати відповідачів зарахувати йому строк проходження військової служби з дня його включення до списків особового складу В/ч НОМЕР_1 (13.08.2014р.) до вислуги років військової служби (як у календарному, так і у пільговому обчисленні), а також внести відповідні зміни до документів позивача, в яких відображається факт проходження військової служби та її стаж;
-                    зобов`язати відповідачів допустити його до проходження військової служби на займаній посаді старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ) або на іншій посаді, що відповідає його військовому званню;
-                    допустити негайне виконання постанови в частині допущення позивача до проходження військової служби на займаній посаді;
-                    зобов`язати відповідачів здійснити перерахунок позивачу матеріального та грошового забезпечення, виходячи із порядку та розмірів, установлених для осіб, які проходять військову службу за контрактом, з урахуванням премій, доплат, винагород за безпосередню участь в АТО та інших щомісячних та одноразових видів грошового забезпечення за період з 13.08.2014р. по 19.12.2014р. - за займаною посадою командира відділення радіозв`язку взводу бойового та матеріально-технічного забезпечення батальйону оперативного призначення В/ч НОМЕР_1 , та з 19.12.2014р. до дня допущення позивача до проходження військової служби - за посадою старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) В/ч НОМЕР_1 ;
-                    виплатити відповідну різницю між фактично отриманим та перерахованим матеріальним та грошовим забезпеченням. 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2017 року у справі №808/1427/17, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2018р., позов було задоволено частково, а саме:
зобов`язано В/ч НОМЕР_1 та ГУ Нацгвардії України зарахувати ОСОБА_1 строк проходження військової служби з дня його включення до списків особового складу В/ч НОМЕР_1 (13.08.2014р.) до дня виключення зі списків особового складу В/ч НОМЕР_1 (19.08.2015р.) до вислуги років військової служби (як у календарному, так і у пільговому обчисленні), а також внести відповідні зміни до документів ОСОБА_1 , в яких відображається факт проходження військової служби та її стаж; 
зобов`язано ГУ Нацгвардії України здійснити перерахунок ОСОБА_1     матеріального та грошового забезпечення, виходячи із порядку та розмірів, установлених для осіб, які проходять військову службу за контрактом, з урахуванням премій, доплат, винагород за безпосередню участь в АТО та інших щомісячних та одноразових видів грошового забезпечення за період з 13.08.2014р. по 18.12.2014р. - за займаною посадою командира відділення радіозв`язку взводу бойового та матеріально-технічного забезпечення батальйону оперативного призначення В/ч НОМЕР_1 , та з 19.12.2014р. до 19.08.2015р. - за посадою старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) В/ч НОМЕР_1 .
В іншій частині позову відмовлено.
За наслідками розгляду справи №808/1427/17 судами встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу на підставі укладеного контракту від 13.08.2014р.
Наказом від 19.08.2015р. №167 припинено контракт з ОСОБА_1 та звільнено останнього зі служби у військовому резерві за станом здоров`я.
Частково задовольняючи позов, суди встановили, що ОСОБА_1 проходив службу з 13.08.2014р. по 19.08.2015р., у зв`язку з чим і зобов`язали зарахувати позивачу строк проходження військової служби з дня включення позивача до списків особового складу (13.08.2014р.) до дня виключення його зі списків особового складу (19.08.2015р.).
Відмовляючи ОСОБА_1 у позові, в частині заявлених вимог щодо допущення позивача до проходження служби на посаді старшого кулеметника другого відділення третього взводу оперативного призначення третьої роти оперативного призначення батальйону оперативного призначення (перший резервний батальйон) Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, суди виходили з того, що допущення позивача до проходження військової служби є виключною компетенцією відповідача.
За наслідками розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 , Верховний Суд своєю постановою від 07.11.2019р. рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2017 року у справі №808/1427/17 та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2018р. залишив без змін. 
При цьому, касаційний суд зазначив, що адміністративний суд не може підміняти орган державної влади і перебирати на себе повноваження з вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, а тому суд першої інстанції, з висновкам якого погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог шляхом повторного розгляду звернення.
Отримавши зазначене рішення суду касаційної інстанції, з вказаними висновками про задоволення позовних вимог шляхом повторного розгляду звернення, ОСОБА_1 13 листопада 2019 року звернувся до Головного управління Національної гвардії України із заявою, в якій порушив питання про його допуск до військової служби.
26 листопада 2019 року Головним управління Національної гвардії України за №27/22/2-Г-1139-еп надано позивачу відповідь про відмову у задоволенні його вимог.
Після отримання відповіді Головного управління Національної гвардії України позивач звернувся із цим позовом до суду.
За наслідками дослідження встановлених обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що позивач, вважаючи своє відсторонення від проходження військової служби неправомірним, звертався до суду із позовом ще у 2017 році, але заявлені вимоги, в цій частині, по суті судами вирішені не були. Як зазначено вище, суди відмовили у задоволенні вимог щодо допущення позивача до проходження військової служби лише з підстав того, що такими повноваженнями наділені відповідачі, а не суд. При цьому, суд касаційної інстанції, погоджуючись з рішеннями попередніх судових інстанції, вказав на те, що такі вимоги можуть бути вирішені шляхом повторного розгляду звернення позивача до відповідачів. Що і було зроблено позивачем у спірному випадку (його звернення до відповідача від 13.11.2019р.).
Тобто, у спірному випадку судами не було надано оцінки правомірності відсторонення позивача від проходження військової служби (чи його звільнення), хоча таке питання і було порушено позивачем перед судом.
Вказане, з урахуванням того, що у цій справі суд першої інстанції вказав на пропуск позивачем строків звернення із позовом до суду та відсутності підстав для його поновлення, може свідчити про створення позивачу перешкод доступу до правосуддя, оскільки при таких обставинах спірні відносини між сторонами фактично вирішенні не будуть.
З огляду на викладене та враховуючи право особи на звернення до суду, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що за встановлених обставин не можливо стверджувати про відсутність підстав для поновлення позивачу строку звернення до суду із цим позовом.
З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що оскаржувану ухвалу суду першої інстанції не можливо визнати законною та обґрунтованою, як того вимагаю статті 242 КАС України, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню, а справа направленню до суду для продовження розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст..ст.320, 321, 322, 325 КАС України, суд, -     

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року у справі №280/413/20 – скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

           Повний текст судового рішення складено 09.04.2020р.
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк