ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5653/20                        Головуючий в І інстанції: Рєпін К.К.
Провадження №33/819/175/20                         Доповідач: Литвиненко І.І.
Категорія: ч.1 ст.130 КУпАП

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

22 травня 2020 року                                                        м. Херсон

Суддя Херсонського апеляційного суду Литвиненко І.І., за участю, скаржника ОСОБА_1 , та його захисника Ігнатова Д.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 21 квітня 2020 року,
в с т а н о в и л а:
Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік.
Згідно з постановою місцевого суду, ОСОБА_1 31.03.2020 року о 02:50 год., у 
м. Херсоні, по проспекту Ушакова, 67, керував мопедом HONDA б/н, з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів. Від проходження огляду на стан сп`яніння, у встановленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2. 5. Правил дорожнього руху, тим самим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Не погоджуючись із вказаною постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям справи за відсутністю в діях апелянта складу адміністративного правопорушення, у зв`язку з невідповідністю висновків судді фактичним обставинам справи та через порушення норм матеріального і процесуального права.
Крім того, вказує, що направлені до суду матеріали справи про адміністративне правопорушення не містили передбачених законом відеозаписів щодо фіксації факту порушення водієм ПДР та виконання функцій водія.
Також зазначає, що судом у порушення п. 24 ПП ВСУ №14 від 23.12.2005 р «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» не допитано у судовому засіданні двох свідків, які були присутні під час його відмови від проходження огляду на стан сп`яніння.
Поряд з цим зазначає, що з протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та пояснень свідків вбачається, що йому було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння лише за допомогою приладу «ДРАГЕР», однак після відмови, поліцейськими у порушення вимог ст. 266 КУпАП, не пропонувалося пройти такий огляд у найближчому закладі охорони здоров`я.
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши ОСОБА_1 , адвоката Ігнатова Д.І., дослідивши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступного.
В судовому засіданні Херсонського апеляційного суду ОСОБА_1 надано можливість реалізувати всі права, передбачені ст. ст. 268, 294 КУпАП, ст. 63 Конституції України.
Відповідно до вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване, законне рішення.
Частина 1 ст. 130 КУпАП в тому числі, передбачає відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що в даному випадку інкримінується ОСОБА_1 .
Доводи апелянта про те, що він не порушував Правила дорожнього руху та не виконував функції водія заслуговують на увагу, оскільки ані з матеріалів адміністративної справи, ані з відеозапису, долученого до протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається, що саме ОСОБА_1 керував мопедом. 
Так, суд першої інстанції, як на докази вини  ОСОБА_1  за ч. 1 ст. 130 КУпАП послався на протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення свідків та на відеозапис з місця події.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не може погодитись, що зазначені докази є належними у справі виходячи з наступного.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), яка є джерелом права в Україні кожному гарантовано право на справедливий суд.
За своєю структурою стаття 6 Конвенції в частині першій встановлює загальні гарантії щодо справедливого судового розгляду при вирішені спору, пов`язаного з правами та обов`язками цивільного характеру, а також при визначенні обґрунтованості будь-якого висунутого особі кримінального обвинувачення, частина друга та третя статті 6 закріплюють гарантії особам при обвинувачені при вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
В судовому засіданні клопотання про допит свідків ОСОБА_1 як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи не заявляв.
В матеріалах справи наявні протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення свідків, відеозапис.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 
№ 270552 від 31 березня 2020 року (а.с.6), ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився.
Відповідно до ч.3 ст. 266 КУпАП, у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Згідно ч. 5 та 6 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно п.7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачених Наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я№ 1452/735від 09.11.2015року, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до п. 8 Інструкції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
Разом з тим, у матеріалах справи хоча і наявне направлення на огляд водія транспортного засобу з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, проте з відеозапису, долученого до матеріалів справи не вбачається, що працівниками поліції пропонувалося ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння у найближчому медичному закладі. Вказане свідчить про порушення поліцейським вищезазначених вимог Інструкції.
Крім того, згідно матеріалів провадження направлення на огляд ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я датоване 31 березня 2020 року, 03 год. 35 хв., а згідно пояснень свідків водію пропонувалося пройти огляд за допомогою «Драгер» о 03 год.10 хв. 
При цьому згідно письмових пояснень свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 31 березня 2020 року о 03:10 год. водію пропонувалося пройти освідування на стан сп`яніння лише за допомогою спеціального технічного засобу «Драгер». 
Крім того, слід зазначити, що наведені письмові пояснення свідків не містять посилання на те, кому саме пропонувалося пройти огляд на стан сп`яніння, а з пояснень свідка ОСОБА_3 через виправлення не зрозуміло коли саме у нього відбиралися пояснення. Також наявні розбіжності щодо часу на
Натомість згідно рапорту інспектора взводу №2 роти №3 БУПП в Херсонській області ДПП лейтенанта Атанова С. ОСОБА_4 . ОСОБА_1 пропонувалося пройти освідування за допомогою приладу «Драгер» або проїхати до найближчого медичного закладу.
Поруч із цим, вищенаведені суперечності судом першої інстанції не усунуто.
Наведені вище факти у відповідності до ст. 62 Конституції України повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 і вони не дають змоги суду однозначно оцінити дії останнього, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до положень ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.
Таким чином, з протоколу про адміністративне правопорушення та наданих доказів в підтвердження вини, особи, яка притягується до адміністративної відповідальності не слідує, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку з чим є підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування постанови суду першої інстанції із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
На підставі наведеного та керуючись ст. 247, ст.294 КУпАП,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 21 квітня 2020 року, відносно ОСОБА_1 скасувати.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського
апеляційного суду                (підпис)                        І.І.Литвиненко