Постанова 
іменем України 
26 травня 2020 року
м. Київ
справа № 137/265/19
провадження № 51-6275 км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 10 червня 2019 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12018020210000283, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України 
(далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 10 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Призначене ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк два роки виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 237 284 грн.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 30 жовтня 2018 року о 19 годині, керуючи автомобілем марки «Renault Kangoo», д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись по автошляху «Стрий–Тернопіль–Кропивницький–Знам`янка» в с. Лукашівка Літинського району Вінницької області в напрямку м.  Вінниці, в порушення вимог п. п. 12.3, 12.4 Правил дорожнього руху України, не врахував дорожню обстановку, не обрав безпечної швидкості руху, внаслідок чого не впорався з керуванням та здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_9 , який перетинав дорогу у невстановленому місці справа наліво відносно руху автомобіля.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у Вінницькій МКЛ ШМД.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали 
У касаційних скаргах:
- захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що слідчий експеримент від 29 грудня 2018 року за участю  ОСОБА_6 було проведено слідчим, якого не було внесено до групи слідчих. Також вказує про наявність процесуальних порушень під час проведення вказаного слідчого експерименту, зокрема в частині незабезпечення належних умов проведення цієї слідчої дії та підписання протоколу за її результатами родичами потерпілого, які на той момент не мали жодного процесуального статусу в даному кримінальному провадженні. Крім того, зазначає про сумнівність висновків експерта № 2 від 11 січня 2019 року та № 45 від 30 січня 2019 року з огляду на можливу недостовірність вихідних даних, відображених у схемі ДТП, яка була складена під час огляду місця події. При цьому вказує на безпідставність відмови у задоволенні клопотань про виклик в судове засідання для допиту слідчого, експерта та свідка, який бачив момент ДТП. Зазначає, що судом не було надано стороні захисту достатньо часу для підготовки до судових дебатів. Також вказує про неправильне вирішення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди. Окрім того зазначає, що апеляційний суд належно не перевірив доводи його апеляційної скарги, при цьому здійснив апеляційний розгляд формально, без дослідження обставин провадження;
- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що під час прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК судом не надано належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутності обставин, що пом`якшують покарання, та невідшкодуванню заподіяних збитків. Крім того, на думку прокурора, апеляційним судом залишено поза увагою те, що у ході як судового, так і апеляційного розгляду ОСОБА_6 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, не визнавав, не виявляв жодних ознак каяття, будь-яким чином намагався уникнути кримінальної відповідальності, що, як стверджує прокурор, не дозволяє зробити висновки про його бажання нести кримінальну відповідальність, а відтак і про можливість виправлення засудженого без призначення більш суворого, реального покарання. Окрім того, стверджує про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.  419 Кримінального процесуального кодексу України (далі  – КПК), оскільки в ній не зазначено підстави, через які апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу захисника підтримав частково та просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили касаційну скаргу захисника задовольнити і заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Однак, цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 тапризначення нового розгляду у суді першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції залишив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення, зазначивши, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.  2 ст.  286 КК, а висновок місцевого суду про доведеність його вини базується на досліджених у судовому засіданні доказах, яким у вироку дана належна оцінка. 
Проте, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , навівши в ухвалі зазначені доводи апелянта, ретельно їх не перевірив, не надав відповіді на всі викладені в апеляційній скарзі доводи і не мотивував належним чином свого рішення про залишення її без задоволення. 
Так, апеляційний суд не перевірив та не надав відповіді на доводизахисника ОСОБА_7 про можливу недостовірність вихідних даних, які були відображені в схемі ДТП, та сумнівність висновків експерта № 2 від 11 січня 2019  року та № 45 від 30 січня 2019 року. 
Зокрема, захисник вказував, що схема ДТП, яка була складена під час огляду місця події містить виправлення в зазначенні довжини гальмівного шляху заднього правого колеса автомобіля, яким керував ОСОБА_6 , що суттєво впливає на вихідні дані, які були надані експертам для проведення досліджень. А тому, на думку захисника, достовірність висновків експерта № 2 від 11 січня 2019  року та № 45 від 30 січня 2019  року є сумнівною.
Водночас захисник ОСОБА_7 зазначав про порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції через безпідставну відмову в задоволенні його клопотань про виклик у судове засідання для допиту слідчого, експерта та свідка, який бачив момент ДТП.
Також в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 стверджував про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту від 29 грудня 2018  року за участю обвинуваченого, який покладений судом в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
При цьому захисник зазначав, що слідчий експеримент проводився слідчим, якого не було внесено догрупи слідчих, та вказував на наявність процесуальних порушень під час слідчого експерименту за участю  ОСОБА_6 , зокрема в частині незабезпечення належних умов проведення цієї слідчої (розшукової) дії – присутності у ході її проведення місцевих жителів, знайомих і родичів потерпілого, які постійно чинили моральний та психологічний тиск на обвинуваченого. Крім того, захисник вказував на те, що протокол слідчого експерименту був підписаний родичами потерпілого, які на той момент не мали жодного статусу в даному кримінальному провадженні.
Таким чином, на обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначав конкретні аргументи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та недопустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку, які підлягали обов`язковій перевірці під час апеляційного розгляду.
Поряд з тим,поза увагою залишились й доводи захисника про те, що під час судового розгляду було порушено право ОСОБА_6 на захист, оскільки судом не було надано стороні захисту достатньо часу для підготовки до судових дебатів.
Вищевикладені обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження в апеляційному суді.
Водночас і доводи прокурора щодо безпідставного звільнення засудженого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.  75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 
ст. 286 КК, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, та призначаючи йому покарання за цей злочин, суд врахував те, що він за місцем постійної реєстрації і проживання характеризується виключно позитивно, згідно з довідками медичного закладу на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий. 
Разом з тим, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. 
При цьому поза увагою апеляційного суду залишилось те, що ОСОБА_6 під час судового та апеляційного розгляду вину не визнавав, не виявляв жодних ознак каяття, будь-яким чином намагався уникнути кримінальної відповідальності та не вживав заходів щодо відшкодування заподіяної шкоди. 
Зважаючи на вказані обставини, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення ухвалене без належного врахування тяжкості злочину, з огляду на його непоправні наслідки, даних про особу винного, інших вищезазначених обставин та не сприяє меті виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
Окрім того, згідно з положеннями ст.  414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання. 
Проте у поданій касаційній скарзі прокурор не навів доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі строком на п?ять років є явно несправедливим через м`якість. 
Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів вважає вимоги касаційної скарги в цій частині необґрунтованими.
А тому касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Таким чином, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, зокрема доводи захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, та безпідставне визнання судом першої інстанції низки доказів допустимими, при цьому оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав – шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. А за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме – ст.  75 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                           ОСОБА_3