Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2020 року
м. Київ
справа № 754/17783/15-к
провадження № 51-362 км 17
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 червня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 3 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100030011329, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,громадянина України,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Подільського районного суду м. Києва від 24 травня 2013 року за ч. 2 ст. 186,                              ч. 1, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років,             ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 січня 2015 року пом`якшено покарання у виді позбавлення волі на 7 років, звільненого 14 лютого 2015 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 152 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено: за ч. 1 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Строк відбування ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з 12 жовтня 2015 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII                        від 26 листопада 2015 року), зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12 жовтня 2015 року по                        23 червня 2016 року включно, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.
Вирішено питання процесуальних витрат.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 3 квітня 2019 року вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII                        від 26 листопада 2015 року), зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 червня 2016 року по                      6 вересня 2016 року включно, з 11 лютого 2018 року по 3 квітня 2019 року включно, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він    17 вересня 2015 року близько 21 год 30 хв у квартирі АДРЕСА_3 незаконно позбавив волі потерпілу ОСОБА_9 та, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.153 КК, вчинив повторно зґвалтування, вступив з потерпілою в статеві зносини проти її волі із застосуванням до потерпілої ОСОБА_9 фізичного насильства, заподіявши останній фізичний біль і легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 просять скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва                     від 23 червня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду                          від 3 квітня 2019 року, у зв`язку з неправильним застосуванням судами норм матеріального права та правової оцінки обставин справи, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити.
Захисник та засуджений у поданих касаційних скаргах зазначають, що висновок експерта-психолога від 7 червня 2016 року №6012/16-61 є неналежним доказом. Вказують на порушення права засудженого на захист. Зазначають про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки докази винуватості засудженого відсутні, а в основу вироку покладено суперечливі показання потерпілої ОСОБА_9 .
Засуджений ОСОБА_6 зазначає про застосування до нього фізичного насильства працівниками поліції. Вважає, що суд першої інстанції не допитав свідків, а суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів та, що розгляд кримінального провадження щодо нього відбувався однобічно, упереджено, а суд першої інстанції не забезпечив розгляд справи судом присяжних.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційні скарги захисника та засудженого необґрунтованими та просив відмовити у їх задоволенні.
Захисник ОСОБА_7 просив касаційні скарги задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 обрав позицію мовчання та не висловлювати свої доводи.
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відтак касаційний суд позбавлений можливості здійснювати виклик експерта з метою здійснення його допиту як засобу оцінки його висновку. 
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам                      ст. 419 КПК.
З огляду на наведені норми процесуального права, виходячи з повноважень, суд касаційної інстанції не перевіряє повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінальної справи судом першої інстанції. 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, не перевіряє висновків щодо фактичних обставин справи, а при здійсненні провадження виходить з обставин, установлених судом.
ОСОБА_6 засуджений за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 153 КК, незаконно позбавив волі потерпілу                     ОСОБА_9 і зґвалтував її за обставин, встановлених судом першої інстанції, повторно, що було предметом перевірки судом апеляційної інстанції. 
Суд першої інстанції поклав в основу вироку показання потерпілої                          ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дані, що містяться в протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19 вересня 2015 року, висновку експерта № 2700 від 8 жовтня 2015 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання, довідці за наслідками дослідження отриманої за дозволом про тимчасовий доступ до речей і документів оператора мобільного звязку «Астеліт», протоколі проведення слідчого ескперименту від 10 грудня 2015 року.
При цьому суд першої інстанції не досліджував і не оцінював показання потерпілої, які вона давала на досудовому розслідуванні, що відповідає вимогам закону, та рапорти працівників поліції, оскільки ці документи стороною обвинувачення не надавалися в якості доказу суду. Потерпіла ОСОБА_9 була допитана судом першої інстанції про фактичні обставини, судом апеляційної інстанції допитана повторно.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості                     ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд першої інстанції за висновками суду апеляційної інстанції дав належну оцінку, з чим погоджується колегія суддів Верховного Суду.
Доводи щодо недозволених методів ведення досудового слідства щодо засудженого ОСОБА_6 , є аналогічними доводам апеляційної скарги, що були предметом ретельної перевірки під час апеляційного перегляду. Апеляційний суд отримав відомості, відповідно до яких за результатами досудового розслідування слідчим прокуратури міста Києва кримінальне провадження, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016100000000560 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК щодо можливого перевищення працівниками Київського слідчого ізолятору своїх службових повноважень при конвоюванні та триманні ОСОБА_6 під вартою, а також можливого спричинення працівниками правоохоронних органів тілесних ушкоджень ОСОБА_6 29 липня 2016 року закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Кримінальне провадження, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015100000001261 за заявами ОСОБА_12 щодо можливих протиправних дій працівників СІЗО, окремих співробітників Деснянського та Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, в тому числі щодо можливого спричинення працівниками правоохоронних органів тілесних ушкоджень ОСОБА_6 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 365, ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 397 КК 31 березня 2016 року також закрито на підставі                                п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Предметом ретельної перевірки під час апеляційного перегляду були також доводи про порушення права на захист засудженого ОСОБА_6 , а саме щодо не забезпечення захисником під час проведення слідчих дій та повідомлення про підозру. 
За матеріалами кримінального провадження встановлено, що 12 жовтня 2015 року під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 ОСОБА_6 було затримано за підозрою у  вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, який відповідно до ст. 12 КК не є особливо тяжким злочином.
Апеляційний суд дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів Верховного Суду, що доводи про відсутність захисника при врученні письмового повідомлення про підозру ОСОБА_6 спростовуються підписом захисника ОСОБА_13 на повідомленні про підозру.
Щодо відсутності захисника під час слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання, зафіксованої у протоколі від 12 жовтня 2015 року колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також, коли суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Відповідно до ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Визначення початкового моменту виникнення обов`язку щодо забезпечення захисника згідно з ч. 1 ст. 52 КПК залежить від набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Підозрюваним відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Доводи касаційної скарги засудженого щодо розгляду кримінального провадження судом присяжних не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно вимог ч. 3 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, за клопотанням обвинуваченого здійснюється судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
З огляду на санкції статтей Кримінального кодексу, за якими ОСОБА_6 пред’явлено обвинувачення, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом присяжних кримінальним процесуальним законом не передбачений.
Доводи засудженого про суперечливість показань потерпілої ОСОБА_9 є безпідставними. Допитавши потерпілу в суді апеляційної інстанції, суд встановив, що вони не є суттєвими і не вплинули на ухвалене рішення по суті та пояснюються проміжком часу, який сплинув з моменту зазначених подій, та психологічним станом потерпілої ОСОБА_9 . З даним висновком апеляційного суду також погоджується колегія суддів Верховного Суду.
Доводи сторони захисту що висновок експерта-психолога від 7 червня                    2016 року №6012/16-61 є неналежним доказом, оскільки поставлені експерту питання не є предметом проведення даної експертизи, не ґрунтуються на вимогах законодавства.
Під час судового провадження в суді першої інстанції судом залучався експерт психолог, і за результатами проведення психологічної експертизи складено висновок № 6012/16-61 від 7 червня 2016 року, у відповідності з яким потерпіла ОСОБА_9 була жертвою насильницьких дій агресивно-сексуального характеру, психологічного тиску та примусу зі сторони обвинуваченого, не вступала з ним 17 вересня 2015 року у статеві зносини з власної волі, це відбувалося проти її волі, і вона не приховує важливих відомостей щодо фактичних обставин справи.
Обставини, встановлені під час проведення зазначеної експертизи, підтверджуються сукупністю інших доказів, яким суд дав належну оцінку.
Вказаний висновок містить опис проведених експертом досліджень та мотивовані відповіді на поставлені запитання щодо визначення психоемоційного стану потерпілої ОСОБА_9 , індивідуально-психологічних особистісних особливостей, встановлення ознак насильницького впливу на ОСОБА_9 під час статевих зносин з ОСОБА_6 . 
У колегії суддів Верховного Суду немає підстав сумніватися в належності даного доказу, тобто висновку, зробленого судовим експертом, яка попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків, а у касаційній скарзі засудженого таких доводів не наведено. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо належності такого доказу, який оцінено у сукупності з іншими доказами.
Доводи засудженого ОСОБА_6 та його захисника про те, що суд першої інстанції не допитав свідків, а суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів, також є безпідставними.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Матеріали кримінального провадження не містять відомості про те, що сторона захисту заявляла про допит водія таксі та подругу потерпілої. Сторона захисту всупереч вищенаведених положень КПК покладає цей обов’язок на потерпілу та орган досудового слідства.
З огляду на положення ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції не зобов`язаний повторно досліджувати всі зібрані у справі докази. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Таким чином, відмовляючи у задоволенні клопотання захисника, апеляційний суд виходив із того, що такі докази були предметом дослідження суду першої інстанції, а захисником належним чином не обґрунтовано необхідність повторного їх дослідження.
Під час судового провадження в суді першої, апеляційної, а також касаційної інстанції засуджений ОСОБА_6 відмовився висловити свою позицію щодо висунутого обвинувачення та давати показання. Таку ж позицію захисту ОСОБА_6 обрав і в суді касаційної інстанції, що згідно з ст. 63 Конституції України є його правом.
Засуджений ОСОБА_6 притримувався такої ж позиції захисту і в кримінальному провадженні, в якому був засуджений попереднім вироком, відмовляючись давати показання та відповідати на запитання, симулюючи німоту та глухоту.
Засудженим ОСОБА_6 під час судового розгляду подані численні клопотання, які колегія суддів Верховного Суду вирішила у судовому засіданні під час постановлення ухвали від 10 червня 2020 року.
Питання звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, порушене у клопотанні, може бути вирішено судом першої інстанції відповідно до ст. ст. 537, 539 КПК під час виконання вироку і не входить до компетенції Верховного Суду.
Доводи засудженого щодо виклику експертів, проведення експертизи, витребування матеріалів, виклику свідків, які могли б підтвердити, на його думку завдання йому тілесних ушкоджень не стосуються даного кримінального провадження.
Перевіривши вирок суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дотримався вимог ст. 419 КПК, дав належну оцінку доводам апеляційних  скарг засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_14 , який діяв в інтересах засудженого ОСОБА_6 , навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути обвинувальний акт.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів Верховного Суду не встановлено, так само як і підстав для скасування вироку та ухвали апеляційного суду із закриттям кримінального провадження, як про це порушують питання захисник та засуджений у касаційних скаргах.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 червня 2016 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 3 квітня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3