Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 березня 2020 року
м. Київ
справа № 332/2216/17
провадження № 51- 3416 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя                          від 19 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду                         від 10 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080030003052, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новодонецьк, Добропільського району Донецької області, зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого машиністом тепловозу в ПАТ «Дніпроспецсталь», раніше не судимого,    
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 156 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду міста Запоріжжя від 19 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 156 КК та призначено покарання за ч. 1 ст. 125 КК у виді 200 годин громадських робіт; за ч. 2 ст. 156 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку до виконання.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року вирок Заводського районного суду міста Запоріжжя від 19 грудня 2018 року залишено без змін.
За вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він                         13 серпня 2016 року, приблизно о 19 год 30 хв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, знаходячись в саду будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, вік та фізичний стан малолітньої ОСОБА_7 , передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків, вчинив відносно малолітньої особи ОСОБА_7 розпусні дії сексуального характеру, які виразилися у демонстрації їй свого статевого органу та введенні пальців своєї руки в статевий орган останньої, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, чим спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок Заводського районного суду міста Запоріжжя від 19 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року щодо нього скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої та апеляційної інстанції.
Засуджений зазначає, що суд першої інстанції порушив його право на справедливий суд, оскільки відмовив стороні захисту у допиті малолітньої потерпілої, порушивши право на перехресний допит.
Зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду.
Вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги КПК, виклавши у вироку висновок судово-психологічної експертизи від 13 травня 2018 року та допитавши особу, яка проводила зазначену експертизу, і в той же час встановивши зазначений доказ неналежним та недопустимим.
Вказує, що суд першої інстанції спотворив та неповністю відтворив показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необґрунтованою та просила відмовити у її задоволенні. 
Мотиви Суду
Відповідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Доводи засудженого, викладені у касаційні скарзі щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на положення ст. 433 КПК, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, й не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Доводи касаційної скарги засудженого щодо порушення його права на захист у частині відмови у допиті малолітньої потерпілої та позбавлення його права на перехресний допит є такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_7 та спричинення їй умисних легких тілесних ушкоджень, з чим погодився  і суд апеляційної інстанції.
В основу вироку суд поклав показання свідків ОСОБА_10 ,                             ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ; дані протоколів слідчих дій, дані рапортів чергового Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області № ЄО 9381 від 14 серпня 2016 року про повідомлення стосовно того, що в обласній дитячій лікарні зафіксовано факт зґвалтування малолітньої ОСОБА_7 , поліцейського БПСПОП «Скіф» ОСОБА_20 , що бригада №САМА передала інформацію про фіксацію факту зґвалтування, яке вчинив ОСОБА_6 ; довідку дитячого хірурга від 14 серпня 2018 року, довідку КУ «Запорізька обласна клінічна дитяча лікарня» № 1843/01-26 від 20 грудня 2016 року; висновок експерта № 3229 від 26 серпня 2016 року щодо кваліфікації тілесних ушкоджень малолітньої ОСОБА_7 як легких тілесних, несуперечності давності їх виникнення з строком, зазначеним у обставинах справи; висновок експерта № 4261-д від 19 листопада  2016 року, що характер та місце розташування тілесного ушкодження, виявленого у ОСОБА_7 відповідає механізму спричиненого тілесного ушкодження, вказаного нею; висновок судово-психіатричного експерта № 606 від 30 листопада 2016 року, що ОСОБА_7 розладів психічної діяльності не виявляла та не виявляє у теперішній час; висновок експерта № 2252 від 4 листопада 2016 року щодо наявності на білизні малолітньої потерпілої ОСОБА_7 слини без домішок крові, походження якої від ОСОБА_7 та (або) ОСОБА_6 не виключається; висновок судово-психіатричного експерта № 536 від 19 жовтня 2016 року, що ОСОБА_6 розладів психічної діяльності не виявляв і не виявляє в цей час, примусових заходів медичного характеру не потребує. Докази щодо винуватості ОСОБА_6  у вчиненні інкримінованих злочинів, на думку суду апеляційної інстанції, є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх правдивості, з чим погоджується колегія суддів Верховного Суду.
Зокрема, свідки підтвердили факт перебування ОСОБА_10 з малолітньою донькою ОСОБА_7 у гостях у своєї подруги ОСОБА_8 , яка є дружиною засудженого, під час вживання спиртних напоїв на кухні, її донька вийшла разом з обвинуваченим, їх не було приблизно десять хвилин. Потім прийшла дівчинка та розповіла мамі, що чоловік намагався пропхнути палець в статевий орган дівчинці, а потім пропонував дівчинці взяти свій статевий орган до рота. Наступного дня дитина жалілась на болі і  мама з дівчинкою звернулась на прийом до лікаря та повідомила, що можливо щодо дитини було здійснено сексуальне домагання. Свідки підтвердили, що рівень розвитку малолітньої потерпілої ОСОБА_7 високий, у неї не було перебільшеного фантазування, вона має нормальні відносини з  мамою. Під час первинного огляду лікаря було встановлено, що дитина емоційно забита та неконтактна, сказала про те, що її дядя торкався пальцем. В ході огляду у дівчинки зафіксовано садна на статевому органі. Відповідно до показань медичних працівників те, що вони побачили у дівчинки, є ознакою дії сторонніх предметів при їх засовуванні. 
При цьому свідок ОСОБА_16 , яка працює практичним психологом в інтернаті, в суді першої інстанції надала показання, що вона приїхала до відділення поліції для участі у допиті дитини. Під час допиту дівчинки слідчим дитина пояснила, що дядя повів її в сарай, де він здійснював розпусні дії щодо неї. Дитина хвилювалась та запиналась, тому слідчий іноді робив перерви, також дитини просила щоб мама була поруч, якщо та виходила. Свідок зазначила, що дитина не може вигадати те, чого не знає, але дитина малювала чоловічий статевий орган, а це ненормально. Допит дівчинки провести неможливо у судовому засіданні у зв`язку з тим, що його наслідком буде травма. Психологу на допиті дівчинка пояснювала, що дядя лазив до її статевих органів руками. Свідок також зазначила суду, що з матір`ю та дитиною вона перед допитом не спілкувалась. Дитина при допиті відповідала на запитання слідчого, а коли запиналась, мама казала «не соромся». Суд апеляційної інстанції послався також на показання лікаря ОСОБА_21 , яка була присутньою на допиті та також зазначила, що травма внаслідок цих подій у дитини може виникнути як бомба. Дитина не може вигадувати того, чого взагалі не знає. Ознак навіяних показань не було. Також заявила, що вона як психолог заперечує проти допиту дитини.
Свідок ОСОБА_17 , яка працює інспектором-криміналістом, в суді першої інстанції показала, що в серпні 2016 року був виклик до п`ятої дитячої лікарні з приводу заяви про зґвалтування малолітньої. Мама дитини розказувала, що вони поїхали до знайомих, де все і відбулось, також казала, що щось відбулось з дитиною. Потім криміналіст відійшла з дитиною в машину, щоб дитина не чула розповідь мами про подію, а мама дитини залишилась спілкуватись з оперуповноваженим ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_18 , який працює оперуповноваженим, в суді першої інстанції показав, що в серпні 2016 року був виклик до п`ятої дитячої лікарні. Він виїжджав на цей виклик та спілкувався із заявницею ОСОБА_10 , яка пояснила, що вона з дочкою відпочивала зі знайомими чоловіком та жінкою, а потім звернула увагу, що чоловіка та дівчинки немає. Через деякий час прийшла дівчинка та розповіла мамі про розпусні дії чоловіка щодо неї.
Крім того, в суді першої інстанції була допитана експерт ОСОБА_19 , яка показала, що вона працює експертом СМЕ, у цій справі проводила експертизу малолітньої потерпілої. Мала у розпорядженні протокол допиту дівчинки з матір`ю, в ході якого дівчинка докладно розказала про те, що сталося, що зафіксовано у висновку. При огляді у дівчини були зафіксовані ушкодження статевого органу, про що зазначено у висновку.
Показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , на думку колегії суддів апеляційного суду, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню.
Колегія суддів Верховного Суду також погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо належної оцінки судом першої інстанції листа психолога-аналітика ОСОБА_27 та висновка судово-психіатричної експертизи від 13 травня 2018 року, які були обґрунтовано визнані неналежними та недопустимими доказами, оскільки психолог-аналітик ОСОБА_27 досліджувала показання малолітньої ОСОБА_7 , надані нею на стадії досудового розслідування, а експерт ОСОБА_28 , яка проводила судово-психіатричну експертизу, відсутня в Реєстрі атестованих судових експертів України.
Погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій, колегія суддів Верховного Суду вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість                   ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 156 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною.
Оскільки допит в судовому засіданні малолітньої ОСОБА_7 було визнано неможливим, і її показання не могли безпосередньо сприйматися в судовому засіданні, тому суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 97 КПК обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, окрім інших показань та письмових документів, показання свідків, яким стали відомі обставини події як зі слів ОСОБА_7 , так і зі слів її законного представника.
Доводи касаційної скарги засудженого щодо порушення вимог КПК у частині відмови у допиті малолітньої потерпілої ОСОБА_7 є безпідставними.
Колегією суддів Верховного Суду встановлено, що у суді першої інстанції був допитаний свідок  ОСОБА_16 , яка працює практичним психологом в інтернаті «Світанок» та була залучена для участі у допиті малолітньої ОСОБА_7 під час досудового розслідування.  У судовому засіданні     31 травня 2018 року заявила, що вона як психолог заперечує проти допиту дитини. 
Законний представник малолітньої ОСОБА_7 . ОСОБА_10 також заперечувала про допит її дитини в судовому засіданні.
Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що судами попередніх інстанцій встановлено, що допит малолітньої потерпілої ОСОБА_7 може привести до травмування психіки та негативних наслідків для дитини, про які заявили законний представник потерпілої ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_16 , як психолог, тому доводи засудженого про порушення його права на допит малолітнього свідка є безпідставними.
Згідно з ч. 2 ст. 1 КПК кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Право на перехресний допит закріплене у підпункті «d» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, положення якої  за змістом ч. 2 ст. 1 КПК є нормами кримінального процесуального законодавства України як міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Так, згідно підпункту «d» пункту 3 статті 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, щонайменше, допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. 
Відповідно до ч. 7 ст. 352 КПК після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання. 
Право на перехресний допит обумовлюється необхідністю забезпечення принципу безпосередності дослідження доказів, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. 
Однак колегія суддів Верховного Суду зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. Вказане кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 листопада                      2019 року у справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195 км 18).
Згідно з ч. 1 ст. 1 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для захисту прав й інтересів жертв, у тому числі їхніх особливих потреб як свідків, на всіх стадіях розслідування та кримінального провадження, зокрема шляхом забезпечення уникнення контакту між жертвами та правопорушниками в суді та приміщеннях правоохоронних органів, крім випадків, коли компетентні органи встановлять інше в найкращих інтересах дитини або коли розслідування чи провадження вимагають такого контакту.
Відповідно до пунктів 68, 72 Керівних принципів Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей, прийнятих Комітетом міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року, слід уникати прямого контакту, протистояння або спілкування між дитиною-жертвою або дитиною-свідком з підозрюваним, наскільки це можливо, якщо тільки дитина-жертва не вимагає цього.  
На переконання колегії суддів Верховного Суду, перехресний допит у суді малолітньої дитини допустимий лише у виняткових випадках, коли вичерпано всі інші способи встановлення істини.
Аналізуючи обмеження права захисту засудженого у співвідношенні сумісності з гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що у даному провадженні суди взяли до уваги показання ОСОБА_7 , виконавши вимоги, сформовані прецедентною практикою Європейського Суду з прав людини: вжито максимальних заходів для встановлення необхідності забезпечення явки малолітньої потерпілої ОСОБА_7 до суду; підтверджено показання малолітньої потерпілої ОСОБА_7 іншими доказами; відсутність свідка через поважну причину, а саме обтяжливість допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_7 , що, на думку колегії суддів Верховного Суду, суперечило б змісту та меті цієї процесуальної дії. 
Доводи засудженого, що суд першої інстанції виклав у вироку висновок судово-психологічної експертизи від 13 травня 2018 року та допитав особу, яка проводила зазначену експертизу, встановивши зазначений доказ неналежним та недопустимим, є необґрунтованими.
Відповідно до абз. 3 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
На виконання зазначених вимог закону суд першої інстанції зазначив підстави для визнання свідчень свідка ОСОБА_28 неналежним та недопустимим доказом, оскільки відповідно ст. 352 КПК свідки, які ще не давали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду, а свідок ОСОБА_28 була допущена в якості експерта та була присутня в попередніх судових засіданнях.
Висновок судово-психологічної експертизи від 13 травня 2018 року визнано неналежним та недопустимим, оскільки ОСОБА_28 як судовий експерт відсутня в Реєстрі атестованих судових експертів України. Наведення даного доказу у вироку з одночасним визнанням його недопустимим не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у розумінні  ст. 438 КПК,  призвело б до скасування оскаржуваних рішень.
Доводи засудженого про критичне ставлення суду до показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є безпідставними. 
Судами попередніх інстанції показанням зазначених свідків дана належна оцінка та зазначено, що показання свідка ОСОБА_8 спростовуються показаннями самого засудженого ОСОБА_6 та законного представника ОСОБА_10 , можуть бути надані з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, оскільки ОСОБА_8 є його дружиною. До показань свідка ОСОБА_9 в частині того, що пошкодження статевого органу малолітньої потерпілої ОСОБА_7 відбулося в дитячому садку, суд першої та апеляційної поставився критично, оскільки ці показання повністю спростовуються показаннями її матері ОСОБА_10 , показаннями медичних працівників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та дослідженими судом судово-медичними експертними висновками № 3229 від 26 серпня 2016 року та № 4261д від 16 листопада 2016 року підтверджена можливість утворення вказаних тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 у день, час та у спосіб, який описує малолітня потерпіла.
Суд апеляційної інстанції, належним чином перевіривши доводи апеляційної скарги засудженого, визнав обґрунтованим висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а правову кваліфікацію його дій – правильною.
Істотних порушень норм права, які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, з наведених у скарзі підстав, при розгляді справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3