УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/678/20 Головуючий у 1-й інст. Михайловська А. В. 
Категорія ст. 130 ч.2 КУпАП    Доповідач Кіянова С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року Житомирський апеляційний суд 

в складі: 
судді судової палати у кримінальних справах Кіянової С.В.,

за участю:
секретаря Гончарука С.С.,
особи, яка притягнута до адміністративної
відповідальності ОСОБА_1 ,
адвоката Семеньки В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі апеляційного суду в м. Житомирі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , на постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03 квітня 2020 року, -

в с т а н о в и в :
Цією постановою 

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , --

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 (двадцять тисяч чотириста) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 (три) роки.
Згідно постанови суду, водій ОСОБА_1 повторно протягом року, 11.02.2020 року о 16 год. 30 хв по вул. Леваневського в м. Новоград-Волинський, керував автомобілем VOLKSWAGEN TRANSPORTER, д.н.з НОМЕР_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив п. 2.9 а Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність за ч.2 ст.130 КУпАП. Огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія, у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» в присутності двох свідків. Результат тесту – 0,52 ‰ алкоголю.
Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку із відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП. Вважає постанову суду незаконною та необґрунтованою, постановленою без повного та всебічного з`ясування обставин справи. Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення відносно нього було складено безпідставно, оскільки у вказаний в протоколі час, він транспортним засобом не керував. За кермом автомобіля була його дружина ОСОБА_2 , яка підтвердила даний факт в суді першої інстанції, однак суд проігнорував її покази. Крім того, зазначає, що працівники поліції не зупиняли належний йому автомобіль, а склали протокол біля магазину «Світ продуктів», коли двигун авто був вимкнений. Вказує, що відеозапис з нагрудних камер поліцейських, на який послався суд першої інстанції, є неналежним доказом, оскільки він не підтверджує факту керування ним транспортним засобом у вказаний в протоколі час, і з нього неможливо встановити кількість осіб у транспортному засобі. Стверджує, що його огляд на стан сп`яніння проводився за допомогою технічного приладу «Drager Alcotest 6810», який не відноситься до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України, а тому його результати не можуть братися до уваги судом. Посилається на те, що постанова суду та протокол про адміністративне правопорушення містять розбіжності стосовно часу вчинення правопорушення. Крім того, зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення було складено о 17 годині 30 хвилин, тоді як направлення на огляд до медичного закладу було виписано поліцейським о 17 годині 40 хвилин. 
26 травня 2020 року адвокат Семенька В.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав до апеляційного суду заяву, в якій уточнив вимоги апеляційної скарги та просив постанову суду скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції з метою належної кваліфікації дій ОСОБА_1 . В обґрунтування заяви зазначив, що постановою Житомирського апеляційного суду від 25 травня 2020 року у справі №285/3194/19 було скасовано постанову Новоград-Волинського міськрайонного суд Житомирської області від 08 листопада 2019 року, якою ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а провадження у справі закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
15 червня 2020 року адвокат Семенька В.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав доповнення до апеляційної скарги в якому звертає увагу на те, що у провадженні Сьомого апеляційного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16 березня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1  до старшого сержанта поліції Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області Лібіченка О.А. про скасування постанови серії БАА №522538 від 11.02.2020 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.126 КУпАП. 
Заслухавши доповідача, пояснення особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1  та його адвоката Семеньки В.М. в підтримання апеляційної скарги з наведених в ній мотивів з урахуванням уточнених вимог, які просили скасувати постанову суду та закрити провадження у справі на підставі ст.38 КУпАП, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Апеляційний перегляд справи відбувається за участю особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 та його адвоката Семеньки В.М.. В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 надав пояснення про те, що він підтримує доводи своєї апеляційної скарги з наведених в ній мотивів з урахуванням уточнених адвокатом вимог, тим саме скориставшись своїм правом, яке передбачене ст.268 КУпАП - дати пояснення.
Відповідно до положень ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також іншими документами.
Згідно з вимогами ст.252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ №079982 від 11.02.2020 року щодо ОСОБА_1 було складено за ч.2 ст.130 КУпАП за обставин вчинення ним адміністративного правопорушення, що мало місце 11.02.2020 року о 16 годині 30 хвилин по вул. Леваневського в м. Новоград-Волинський.
Частиною 2 статті 130 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті (керування транспортним засобом в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції).
При кваліфікації дій ОСОБА_1  за ч.2 ст.130 КУпАП суд першої інстанції взяв до уваги довідку Новоград-Волинського ВП від 11.02.2020 року, а також копію постанови Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 08 листопада 2019 року, якою ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, яке було вчинено 31.08.2019 року. 
Однак, в ході апеляційного розгляду встановлено, що постановою Житомирського апеляційного суду від 25 травня 2020 року у справі №285/3194/19 було скасовано постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 08 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 , якою його було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а провадження у справі закрито, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи наведене вважаю, що постанова суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.130 КУпАП та у зв`язку з цим накладення на останнього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 (двадцять тисяч чотириста) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 (три) роки, не відповідає вимогам закону.
Дії ОСОБА_1 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.130 КУпАП на ч.1 ст.130 КУпАП, за якою передбачено відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Разом з тим, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, доведено дослідженими у судовому засіданні доказами.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ №079982 від 11.02.2020 року, складеного поліцейським Новоград-Волинського ВП старшим сержантом поліції Лібіченко О.А. вбачається, що 11.02.2020 року о 16-30 год. ОСОБА_1 в м. Новоград-Волинський по вул. Леваневського, керував автомобілем VOLKSWAGEN д.н.з НОМЕР_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія, у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» в присутності двох свідків. Результат тесту – 0,52 ‰ алкоголю.
Вказаний протокол складено у відповідності до вимог Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом МВС України №1395 від 07.11.2015 року, посвідчений підписом посадової особи, яка складала протокол - поліцейським Новоград-Волинського ВП старшим сержантом поліції Лібіченко О.А. ( а.с.1). Протокол складений у присутності свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які засвідчили факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння. Права, передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП, ОСОБА_1 були роз`яснені, про що свідчить його особистий підпис.
Наведені в протоколі обставини підтверджуються:
- даними результатів чек-тесту №57, проведеного 11.02.2020 року о 17-21 год. сертифікованим приладом Drager Alcotest 6810, яким у присутності двох свідків встановлено стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 . 0,52 ‰ алкоголю (а.с. 3);
- письмовими поясненнями свідків  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про те, що 11.02.2020 року близько 17-21 год. вони були присутні, під час проходженням водієм автомобіля VOLKSWAGEN д.н.з  НОМЕР_1  ОСОБА_1 огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу «Драгер». Результат 0,52‰ алкоголю. З результатами водій не погодився, однак факт вживання алкоголю не заперечував. На пропозицію працівників поліції пройти огляд в медичному закладі ОСОБА_1 відмовився. Водія було відсторонено від керування транспортним засобом. (а.с. 4,5);
- актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (а.с. 6);
- направленням водія транспортного засобу до медичного закладу для проходження огляду на стан сп`яніння (а.с.7);
- розпискою ОСОБА_5 , про те, що вона зобов`язується доставити автомобіль д.н.з НОМЕР_1 за місцем проживання власника (а.с.8);
- копією рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16 березня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до старшого сержанта поліції Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області Лібіченка О. ОСОБА_6 . про скасування постанови серії БАА №522538 від 11.02.2020 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.126 КУпАП (а.с.42-43).
- відеозаписом з відеореєстратора поліцейського автомобіля, який було досліджено судом першої інстанції та апеляційним судом при підготовці до апеляційного розгляду справи, з якого вбачається, що 11.02.2020 року о 16-33 год. після зупинки автомобіля VOLKSWAGEN д.н.з  НОМЕР_1  з лівих передніх дверей (місце водія) вийшов ОСОБА_1 (а.с. 44).
Вказані докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що він не керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.
Отже, згідно ч.1 ст. 130 КУпАП відповідальність особи, яка керує транспортним засобом, настає при керуванні транспортним засобом в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом 11.02.2020 року о 16-30 год. в м. Новоград-Волинський по вул. Леваневського, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення, копією рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16 березня 2020 року, а також відеозаписом з відеореєстратора поліцейського автомобіля.
Перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння підтверджується даними результатів чек-тесту №57 проведеного сертифікованим приладом Drager Alcotest 6810, 11.02.2020 року о 17-21 год., яким у присутності двох свідків встановлено стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 . 0,52 ‰ алкоголю, актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, а також письмовими поясненнями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ..
З результатами огляду ОСОБА_1 був ознайомлений, про що свідчать його власноручні підписи у чек-тесті та акті огляду на стан сп`яніння. З результатами огляду ОСОБА_1 не погоджувався, однак до медичних установ, після ознайомлення з даними результатами, для проходження додаткового медичного огляду не звертався, хоча працівники поліції виписали йому направлення до медичного закладу.
Крім того, ОСОБА_1 та його адвокатом Семенькою В.М. не надано суду доказів, що саме даний протокол та дії працівників поліції за вказаним фактом оскаржувалися в установленому законом порядку. 
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_1 у керуванні транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. 
Доводи апелянта про те, що працівники поліції не зупиняли його автомобіль, спростовуються відеозаписом з відеореєстратора поліцейського автомобіля.
Доводи апеляційної скарги про те, що відеозапис з відеореєстратора поліцейського автомобіля не можна вважати належним доказом, оскільки він не відображає той факт, що він керував транспортним засобом, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки на вказаному відеозаписі чітко видно, що о 16-33 год. 11.02.2020 року після зупинки автомобіля VOLKSWAGEN д.н.з НОМЕР_1 , з лівих передніх дверей (місце водія) вийшов ОСОБА_1 .. 
Посилання адвоката Семенки В.М. в доповненні до апеляційної скарги на те, що у провадженні Сьомого апеляційного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 16 березня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до старшого сержанта поліції Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області Лібіченка О.А. про скасування постанови серії БАА №522538 від 11.02.2020 року про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.126 КУпАП, не спростовує висновків суду щодо доведеності факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом у зазначені в протоколі дату, час та місці. Крім того, постанова від 11.02.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.126 КУпАП, не є предметом даного апеляційного розгляду. 
Доводи ОСОБА_1 про те, що його огляд на стан сп`яніння проводився за допомогою технічного приладу «Drager Alcotest 6810», який не відноситься до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України, а тому його результати не можуть братися до уваги судом, апеляційний суд вважає безпідставними з наступних підстав.
Згідно інформації, яка міститься в листі ДП «Український медичний центр сертифікації» №45 від 18.01.2018 року, медичний прилад «Газоаналізатор «Drager Alcotest 6810» був зареєстрований в Україні відповідно до Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженому Постановою КМУ №1497 від 09.11.2004 року, що підтверджується наявністю даних у архіві щодо Свідоцтва про державну реєстрацію №7261/2017 від 10.02.2010 року (Наказ Державної служби України з лікарських засобів від 10.02.2010 рок №95), термін дії до 10.02.2015 року.
01.07.2015 року був введений в дію Технічний регламент щодо медичних виробів, затверджений Постановою КМУ від 02.10.2013 року №753, згідно якому введення в обіг та/або в експлуатацію медичних виробів дозволяється після підтвердження відповідності їх вимогам цього ТР, а Постанова КМУ №1497 втратила чинність. Реєстр медичної техніки та виробів медичного призначення згідно ТР не ведеться.
Разом з тим, включення згідно Постанови КМУ №1497 виробу у реєстр медичної техніки та виробів медичного призначення означало можливість його ввезення на територію України та введення його у експлуатацію (початок використання). Закінчення терміну дії свідоцтва про реєстрацію в свою чергу означає припинення можливості їх ввезення та введення в експлуатацію, але не впливає на вироби, які вже були введені в експлуатацію – використовуються у практиці.
Таким чином, використання медичних виробів «Газоаналізаторів «Drager Alcotest 6810», які були ввезені, реалізовані та введені в експлуатацію на території України протягом терміну дії Свідоцтва про реєстрацію та знаходження його в реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення, є можливим за умови додержання вимог щодо повірки (калібрування), що підтверджує вірність результатів вимірювання.
Крім того, Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не встановлено вимог до законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації, пов`язаних з наявністю чинних сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу, які видавалися Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до 01.01.2016.
Отже, огляд ОСОБА_1 був проведений за допомогою технічного приладу, який дозволений для використання на території України. 
Твердження апелянта, про те, що направлення на огляд до медичного закладу було виписано працівниками поліції лише через 10 хвилин після складання протоколу, а тому протокол не можна вважати належним доказом, апеляційний суд вважає необгрунтованим, оскільки ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою технічного приладу «Драгер» в присутності двох свідків. 
Посилання апелянта на те, що постанова суду та протокол про адміністративне правопорушення містять розбіжності стосовно дати вчинення правопорушення, апеляційний суд вважає опискою, яка не впливає на правильність висновків суду першої інстанції стосовно керування ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, в засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтвердив дату події та складання протоколу про адміністративне правопорушення – 11.02.2020 року.
Інші доводи апеляційної скарги також не впливають на правильність висновків суду першої інстанції щодо керування ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.
Таким чином, на момент апеляційного розгляду, строки передбачені ст. 38 КУпАП, закінчені.
Згідно вимог п.7 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Отже, скасовуючи постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03 квітня 2020 року, апеляційний суд вважає необхідним прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП і закрити провадження у справі відносно нього, на підставі п. 7 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч. 2 ст.38 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

                               п о с т а н о в и в : 

Апеляційну скаргу особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності –  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 03 квітня 2020 року щодо ОСОБА_1 – скасувати.
Прийняти нову постанову, якою визнати  ОСОБА_1  винуватим  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.130 КУпАП.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене   ч.1 ст. 130 КУпАП, відносно  ОСОБА_1 , на підставі п.7 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч.2 ст.38 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя судової палати у кримінальних справах 
Житомирського апеляційного суду          С.В. Кіянова