ПОСТАНОВА
Іменем України

17 березня 2020 року 
Київ
справа №640/20251/18
адміністративне провадження №К/9901/30104/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку попереднього розгляду у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/20251/18 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальний заклад «Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради», про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року (колегія суддів: головуючий суддя: Собків Я.М., судді: Костюк Л.О., Степанюк А.Г.), 

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору

1.          Позивач звернувся до суду з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, в якому просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30 жовтня 2018 року. 
1.2.          Позов обґрунтовано тим, що, на думку позивача, рішення відповідача, яким йому відмовлено у задоволенні скарги, є протиправним та має бути скасоване в судовому порядку, оскільки наявність двох і більше виробників продукції, яка відповідає вимогам замовника, не є доказом відсутності дискримінації інших виробників.
1.3.          ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року позов задоволено. 
2.1.          Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30 жовтня 2018 року.
2.2.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, згідно зі змістом оскаржуваного рішення, взято до уваги лише ту обставину, що в торгах брало участь два учасники, а не один, що міг виконати вимоги тендерної документації. На думку суду, вказана обставина не є достатньою для звільнення відповідача від обов`язку розглянути скаргу в повному обсязі, що в даному випадку мало місце, оскільки, відповідно до вимог частини другої статті 20 Закону «Про публічні закупівлі», для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
3.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року вказане рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволенні позову відмовлено.
3.1.          Відмовляючи у задоволенні позову суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації. Разом з тим, відсутність такої норми не є перешкодою для врахування зазначеного критерію, як наявність кількох виробників продукції, під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов. За цих обставин суд дійшов висновку про те, що скарга позивача постійно діючою колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянута в повному обсязі, та за наслідками її розгляду прийнято правомірне рішення.  
ІІІ. Касаційне оскарження
4.          Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм процесуального та матеріального права, просить скасувати це судове рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову повністю.
5.          В обґрунтування касаційної скарги вказує, що суд не врахував того, що спірне рішення відповідача є протиправним. Зазначає, що за наявності встановлених замовником дискримінаційних умов щодо технічних характеристик предмету закупівлі не відповідає цілям Закону та встановленим принципам публічних закупівель, зокрема, принципам відкритості та недискримінації, були відсутні підстави відмовляти у задоволенні його скарги. Також зауважує, що замовник не обгрунтував при розгляді скарги причини встановлення ним спірних вимог до діалізаторів.
6.          Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив незгоду з викладеними позивачем в скарзі доводами та повідомив свою думку про правильність висновків суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, просив судове рішення залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
7.          Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА», зареєстроване як юридична особа 06 червня 2014 року, код КВЕД 46.46 «Оптова торгівля фармацевтичними товарами»; є офіційний дистриб`ютером провідного виробника медичних виробів та лікарських засобів для гемодіалізу та перитонеального діалізу Baxter Heaithcare.
8.          Комунальний заклад «Черкаська обласна лікарня Черкаської обласної ради» є замовником процедури закупівлі UA-2018-09-13-001220-c «ДК 021:2015: 33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації)»; відкриті торги оголошені на сайті електронної системи публічних закупівель prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-13-001220-c.
9.          Відповідно до пункту 4.1 розділу «Загальні положення» Документації, назва предмета закупівлі код 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму [(матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації)]. 
10.          Відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція підготовки тендерної пропозиції» Документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію [у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)]. 
11.          Пунктом 6 розділу «Інструкція підготовки тендерної пропозиції» Документації передбачено, зокрема, що учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі Пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником (додаток 2). Додатком 2 Документації передбачено, зокрема, медико-технічні вимоги, зокрема, технічні параметри діалізаторів, зокрема: - високопоточний діалізатор площею 1,4 - 1,5 м2: Об`єм заповнення, мл - не більше 90, коефіцієнт просіювання альбуміну - менше 0,001; - високопоточний діалізатор капілярний площею 1,8 - 1,9 м2: Об`єм заповнення, мл - не більше 103, коефіцієнт просіювання альбуміну - менше 0,001; - високопоточний діалізатор площею 2,0 - 2,2 м2: Об`єм заповнення, мл - не більше 119, коефіцієнт просіювання альбуміну - менше 0,001.
12.          Ознайомившись зі змістом тендерної документації, позивач як потенційний учасник процедури закупівлі звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 10 жовтня 2018 року №672, у якій просив прийняти скаргу та призупинити процедуру закупівлі UA-2018-09-13-001220-c «ДК 021:2015: 33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму» (матеріали для гемодіалізу (гемодіафільтрації), встановити порушення, допущені замовником торгів щодо процедури закупівлі та зобов`язати його привести технічну документацію  у відповідність до вимог діючого законодавства шляхом внесення змін до тендерної документації.
13.          Зокрема, позивач з посиланням на положення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, Бюджетного кодексу України, Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, директиви Європейського парламенту, практику Суду ЄС, наказ МОЗ України від 11 лютого 2016 року №89 «Про затвердження та впровадження медико-технологічних документів із стандартизації медичної допомоги пацієнтам з ХНН V стадії зі застосуванням гемодіалізу або перитонеального діалізу», спільний наказ МОЗ та Академії медичних наук України від 11 травня 2011 року №280/44, яким затверджено Стандарт надання медичної допомоги хворим із хронічною хворобою нирок V стадії, які лікуються гемодіалізом, зазначає про те, що встановлений замовником технічний параметр щодо коефіцієнту просіювання альбуміну не передбачений жодним уніфікованим клінічним протоколом чи стандартом та встановлений у тендерній документації абсолютно необґрунтовано, що свідчить про дискримінаційний характер цього параметру.
14.          Щодо технічного параметру «об`єм заповнення високопоточного діалізатора», то вказана вимога навіть теоретично є неспроможною, оскільки тендерна документація не містить жодних технічних вимог щодо екстракорпорального об`єму крові у магістралі.
15.          Скаржник зазначив, що внаслідок включення замовником до документації необґрунтованих, вочевидь надуманих технічних параметрів, призведе до того, що вимогам документації у сукупності може відповідати продукція щонайбільше двох виробників.
16.          Рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30 жовтня 2018 року відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» у задоволенні його скарги від 10 жовтня 2018 року № UA-2018-09-13-001220-c.с1.
17.          У вказаному рішенні міститься посилання на те, що скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведена вище умова документації порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію через наявну умову документації, у зв`язку з чим у колегії відсутні підстави для задоволення скарги. Представником скаржника не було спростовано інформацію щодо наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам документації.
18.          Станом на час звернення до суду, згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 20 листопада 2018 року, переможцем тендерної процедури визнано Дочірнє підприємство «ДІАСЕРВІС ПЛЮС».
19.          Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» - вважає вказане рішення протиправним та просить його скасувати.
20.          Позивач, вважаючи рішення про відмову у задоволенні його скарги протиправним та необґрунтованим, а своє право порушеним, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
21.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
23.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
24.          За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
25.          За визначенням статті першої Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
26.          Згідно з положеннями статті 3 Закону, серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
27.          Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (частина сьома статті 6 Закону).
28.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі».
29.          Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
30.          Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених    Конституцією    та законами України.  
31.          Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
32.          Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
33.          Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»,  до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених    законом    випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;     надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
34.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
35.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. 
36.          Частинами дев`ятою, десятою, одинадцятою статті 18 Закону встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
37.          Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
38.          Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
39.          Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.
40.          Відповідно до статті 20 Закону, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
41.          Згідно з положеннями частин першої-третьої статті 22 цього ж Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
42.          Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
43.          Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
44.          За приписами частини першої статті 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
45.          Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт четвертий частини першої статті 30 Закону).
VI. Позиція Верховного Суду
46.          Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
47.          Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 11086-р/пк-пз від 30 жовтня 2018 року.
49.          Цим рішенням Колегія відмовила у задоволенні його скарги на дії замовника щодо порушення порядку проведення процедури закупівлі шляхом визначення умов Документації, які порушують його права. 
50.          Спірне рішення відповідача ґрунтується на висновку Комісії про наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам Документації, а також недоведенні позивачем порушення вказаною умовою його прав та інтересів, пов`язаних з участю у процедурі закупівлі.
51.          Переглядаючи судове рішення суду апеляційної інстанції та вирішуючи питання щодо правильності застосування цим судом норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
52.          До повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належить розгляд скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.
53.          З аналізу норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що цей Закон обмежує умови щодо торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації необхідні технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі. 
54.          Таким чином, Верховний Суд констатує, що замовник має право вибору медико-технічних вимог до продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними параметрами. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.
55.          Скаржник, звертаючись зі скаргою щодо дискримінаційних умов вказаної Документації, зазначив, що за наявності цих умов можливість участі в торгах наявна лише у постачальників продукції щонайбільше двох виробників, що створює умови, подібні до колективної монополії.
56.          Ураховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, що не заперечується і позивачем, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації.
57.          Верховний Суд зауважує, що Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.
58.          Беручи до уваги відсутність порушень процедури закупівлі в частині внесення до тендерної документації оспорюваних позивачем вимог, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем обґрунтовано відмовлено у задоволенні скарги позивача, у зв`язку з чим позов не підлягає задоволенню.
59.          Доводи касаційної скарги не спростовують висновки суду апеляційної інстанції та не приймаються Судом як належні, оскільки зводяться до переоцінки встановлених обставин справи.
60.          За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
61.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
62.          За змістом частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
63.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
VIІ. Судові витрати
64.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВІТА» на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року залишити без задоволення.
2.          Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року в цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                  О. А. Губська

Судді                                                                                               Л.О. Єресько 

                                                                                                        О.В. Калашнікова