ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.2020 року                                                                         м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи №522/14452/15-ц 
Апеляційне провадження № 22-ц/813/2438/20 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г.,
за участю секретаря - Сороколет Ю.С.,
переглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 09 березня 2016 року, постановленого під головуванням судді  Нікітіної С.Й.,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2015 року заступник прокурора Одеської області (далі-прокурор) в інтересах держави в особі територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про витребування майна з чужого незаконного володіння.
Позов обґрунтовано тим, що 12 серпня 2010 року між Одеською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю «Арт» (далі - ТОВ«Арт») укладено договір купівлі-продажу об`єктів нерухомого майна комунальної власності, у тому числі нежитлових приміщень площею 195,3 кв.м, які розташовані на АДРЕСА_1 . Зазначений договір укладено на підставі рішення Одеської міської ради №5649-V від 14 квітня 2010 року «Про перелік об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Одеси, що підлягають приватизації та відчуженню у 2010 році, та внесення змін до рішень Одеської міської ради» (далі-рішення ОМР №5649-V від 14 квітня 2010 року). 
У подальшому, за договором купівлі-продажу від 05 листопада 2010 року, ТОВ «АРТ» здійснило відчуження зазначених нежитлових приміщень приватному підприємству «Фірма «Стенфорд-Інвест» (далі-ПП «Фірма «Стенфорд-Інвест»), яке 25 травня 2011 року уклало договір купівлі-продажу вказаного нерухомого майна з товариством з обмеженою відповідальністю «УТЬОСОВ» (далі-ТОВ «УТЬОСОВ»), яке на підставі договору купівлі-продажу від 29 вересня 2014 року здійснило відчуження спірного нерухомого майна на користь ОСОБА_1 . 
В свою чергу, остання, самовільно здійснила реконструкцію нерухомого майна, з розподілом на два самостійні нежитлові приміщення-№ НОМЕР_1 , площею 103,5 кв.м., та №102, площею 106,5 кв.м. 
Також прокурор зазначив, що постановою Вищого господарського суду України від 16 жовтня 2014 року скасовано п.13 рішення ОМР №5649-V від 14 квітня 2010 рокута визнано недійсним договір міни, укладений між Одеською міською радою та ТОВ «АРТ» шляхом підписання удаваних правочинів-договору дарування від 12 серпня 2010 року та договору купівлі-продажу 23 об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Одеси (у тому числі спірних приміщень), що звернення у серпні 2014 року до Одеського міського голови з метою вирішення питання щодо вжиття подальших заходів представницького характеру, направлених на повернення незаконно відчуженого майна у власність територіальної громади, залишено без належного реагування.
Посилаючись на викладені обставини та вважаючи, що спірне майно вибуло з володіння територіальної громади м.Одеси поза її волею, прокурор просив:
-витребувати у ОСОБА_1 на користь територіальної громади м.Одеси в особі
Одеської міської ради нежитлові приміщення першого поверху №101, площею 103,5 кв.м., та №102, площею 106,5 кв.м., розташовані по АДРЕСА_1 на підставі ст.ст.387,388 ЦК України;
-визначити порядок виконання судового рішення, вказавши, що воно є підставою для
внесення запису про державну реєстрацію права власності на вказані нежитлові приміщення за територіальною громадою в особі Одеської міської ради (т.1 а.с.2-8).
Представник Одеської міської ради просив справу розглянути за його відсутності, позов прокурора задовольнити (т.1 а.с.109).
Представник відповідача ОСОБА_2 позовні вимоги не визнав, посилаючись на те, що відповідач є добросовісним набувачем, яка отримала майно за відплатним договором, і не повинна нести відповідальність за те, що рішення Одеської міської ради №5649-Vвід 14 квітня 2010 року та договір купівлі-продажу від 12 серпня 2010 року визнані недійсними через неправильність встановлення способу оплати Одеською міською радою, у якій був відсутній дефект волі на відчуження нерухомого майна. Представник також зазначив, що відповідач здійснила реконструкцію нежилих приміщень відповідно до закону, отримала декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, проте про її скасування не знала (т.1а.с.68-71).
Крім того, у лютому 2016 року представником відповідача подана заява про застосування позовної давності, в якій зазначено, що 29 квітня 2011 року Одеська міська рада прийняла рішення №734-VI «Про звернення Одеської міської ради до Президента України». У даному рішенні йшлося про укладання сумнівних угод, результатом яких стала міна одної адміністративної будівлі по АДРЕСА_2 на АДРЕСА_3 об`єкта нерухомості. Тому, ще 29 квітня 2011 року Одеська міська рада вважала свої права порушеними і саме з цього часу починається перебіг позовної давності, який закінчився 29 квітня 2014 року. Прокурор звернувся до суду з позовом у липні 2015 року, тобто після спливу позовної давності (т.1а.с.80-81).

Короткий зміст рішення суду першої інстанцій
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09 березня 2016 року в позові відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що укладаючи договори дарування та купівлі-продажу, Одеська міська рада вийшла за межі своїх повноважень, що встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили, однак факт наявності її волі на відчуження нерухомого майна є очевидним. 
Тобто, спірне нерухоме майно вибуло за волевиявленням власника-територіальної громади в особі Одеської міської ради, тому до спірних правовідносин не підлягає застосуванню ст.388 ЦК України.
Крім того, суд дійшов висновку, що прокурором пропущений строк позовної давності (т.1а.с.135-137).

Доводи апеляційної скарги та заперечення на скаргу 
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області просить скасувати рішення суду та ухвалити нове - про задоволення позовних вимог.
Неправильність рішення суду обґрунтовано порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
Зокрема, прокурор послався на те, що воля власника не виражена жодним чином та законним актом, оскільки Одеська міська рада вийшла за межі своїх повноважень, що підтверджено постановою Вищого господарського суду України від 16 жовтня 2014 року. 
Прокурор також зазначив, що судом помилково застосовано строк позовної давності, так як він обчислюється з 16 жовтня 2014 року, дня винесення постанови Вищого господарського суду України (т.1 а.с.141-148 ). 
У запереченнях на апеляційну скаргу представник ОСОБА_3 в інтересах відповідача ОСОБА_1 просив залишити її без задоволення, посилаючись на безпідставність доводів скарги (т.1а.с.159-167).

Рух справи в судах апеляційної та касаційної інстанцій
Справа розглядалась судами неодноразово.
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 14 липня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позову. 
Витребувано у ОСОБА_1 на користь територіальної громади м.Одеси в особі Одеської міської ради нежитлові приміщення першого поверху, площею 195,3 кв.м., розташовані по АДРЕСА_1 .
Рішення апеляційного суду мотивовано тим, що постановою Вищого господарського суду України від 16 жовтня 2014 року встановлено вихід Одеської міської ради за межі своїх повноважень під час укладення з ТОВ «АРТ» договору купівлі-продажу спірних нежитлових приміщень. Втручання у право власності відповідача відбулось у зв`язку з обґрунтованим сумнівом щодо законності набуття нею права власності на спірне нежитлове приміщення. Висновки суду щодо пропуску прокурором строку позовної давності є помилковими (т.2 а.с.38-45).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 березня 2017 року відхилено касаційну скаргу ОСОБА_1 , рішення апеляційного суду Одеської області від 14 липня 2016 року залишено без змін (т.2 а.с.112-115).
Суд погодився з висновками апеляційної інстанції про наявність правових підстав для задоволення позову прокурора та витребування на підставі ст.388 ЦК України спірного майна на користь територіальної громади як такого, що вибуло поза її волею шляхом перевищення повноважень органом місцевого самоврядування. При цьому касаційний суд дійшов висновку про відсутність порушення в даному випадку принципу «пропорційності» з огляду на «суспільний», «публічний» інтерес вимог прокурора, пославшись на ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року.
Постановою Верховного Суду від 15 листопада 2018 року касаційна скарга ОСОБА_4 (чоловіка відповідачки ОСОБА_1 ) залишена без задоволення, рішення апеляційного суду Одеської області від 14 липня 2016 року залишено без змін (т.2 а.с.242-246).
Судове рішення, крім іншого, мотивовано тим, що доводів, які б свідчили про правомірність набуття ОСОБА_1 спірного нерухомого майна, ОСОБА_4 не навів. Відповідь на доводи касатора про те, що апеляційний суд прийняв рішення про його права, свободи та інтереси, незважаючи на те, що він, як співвласник нерухомого майна, не був залучений до участі у справі, постанова суду касаційної інстанції не містить (т.2 а.с.242-246).
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року, ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 березня 2017 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 14 липня 2016 року скасовано справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Велика Палата Верховного Суду в постанові зазначила, що судами апеляційної та касаційної інстанцій не перевірена правильність висновків суду першої інстанції щодо пропуску позивачем строку позовної давності, що тим самим не встановлені фактичні обставини, від яких залежить правильне застосування цих норм та вирішення спору по суті (т.3 а.с.222-230).

Рух справи в суді апеляційної інстанції при новому перегляді справи
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 серпня 2019 року прийнято справу до провадження, а ухвалою від 16 вересня 2019 року справу призначено до судового розгляду (т.3а.с.242-243,247).
В суді апеляційної інстанції представник прокуратури просив апеляційну скаргу задовольнити, представник відповідача просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, при цьому кожен представник надав суду свої письмові пояснення (т.4а.с.27-32, 51-60). 
Представник Одеської міської ради свого ставлення до апеляційної скарги не висловив.
Учасники судового процесу про місце та час розгляду справи 24 березня 2020 року були повідомлені, заяв про відкладення розгляду справи у зв`язку з бажанням особисто прийняти участь у її розгляді не подали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є необґрунтованими, оскільки, укладаючи договори дарування та купівлі-продажу, Одеська міська рада хоча і вийшла за межі своїх повноважень, що встановлено судовим рішенням, яке набрало законної сили, однак факт наявності волі органу місцевого самоврядування на відчуження нерухомого майна є очевидним.
Крім того, суд послався на те, що прокурором пропущений строк позовної давності для звернення до суду.
Проте погодитися із такими мотивами суду для висновку про відмову в позові не можна, оскільки суд дійшов їх з порушенням норм матеріального і процесуального права, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
При цьому апеляційний суд вважає, що позов прокурора задоволенню не підлягає з інших підстав, які будуть викладені нижче.

Фактичні обставини, встановлені апеляційним судом
Встановлено, що 14 квітня 2010 року рішенням ОМР №5649-V від 14 квітня 2010 року затверджено перелік об`єктів комунальної власності, що підлягали приватизації і відчуженню у 2010 році (т.1а.с.11-12).
Пунктом 13 цього рішення доручено представництву з управління комунальною власністю Одеської міської ради укласти договір купівлі-продажу з ТОВ «Арт» об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси (т.1а.с.11зворот).
12 серпня 2010 року між ТОВ «Арт» (дарувальник) та територіальною громадою в особі Одеської міської ради (обдарований) укладений договір дарування, відповідно до умов якого дарувальник передав безоплатно у власність (подарував), а обдарований прийняв у власність дарунок, а саме: адміністративну будівлю, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , яка в цілому складається з будівлі літ.«А», загальною площею 6 756 кв.м. 
У той же день, 12 серпня 2010 року, між територіальною громадою в особі Одеської міської ради (продавець) та ТОВ «Арт» (покупець) укладено договір купівлі-продажу об`єктів нерухомого майна комунальної власності, в тому числі нежитлових приміщень першого поверху площею 195,3 кв.м, що знаходяться на АДРЕСА_1 (т.1 а.с.13-15).
За договором купівлі-продажу від 05 листопада 2010 року ТОВ «Арт» здійснило відчуження зазначених нежитлових приміщень ПП «Фірма «Стенфорд-Інвест», яке 25 травня 2011 року уклало договір купівлі-продажу вказаного нерухомого майна з ТОВ «УТЬОСОВ», яке на підставі договору купівлі-продажу від 29 вересня 2014 року продало це майно ОСОБА_1 за 994 071 грн. (т.1 а.с.16-18).
Апеляційним судом також встановлено, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2011 року частково задоволено адміністративний позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської обласної державної адміністрації до Одеської міської ради, третя особа: ТОВ «Арт».
Визнаний протиправним та скасований п.13 рішення ОМР №5649-V від 14 квітня 2010 року.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2012 року, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05 липня 2012 року, постанова Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2011 року скасована та ухвалено нове рішення про залишення позову без розгляду з підстав подачі адміністративного позову прокурором після закінчення строків, встановлених законом.
Крім того, встановлено, що 02 серпня 2013 року заступник прокурора Одеської області в інтересах держави звернувся до господарського суду Одеської області з уточненою в подальшому позовною заявою до Одеської міської ради, ТОВ "Арт", ТОВ "УТЬОСОВ", ПП  "ЕЛАС-КОМБІ", Фірми "ХАРРІСОНС-ТРАНС-СЕРВІС" у вигляді ТОВ, ТОВ "ІВ-ІНВЕСТ ЛТД", ТОВ "ІВ-ІММОБІЛЬЄ", ТОВ "ДЖІ ЕМ ДЖІ КОНТЕНТ", ТОВ "ОПЕРА", ТОВ "АВЕРС СТРОЙ" про:
- визнання незаконним та скасування п.13 рішення ОМР №5649-V від 14 квітня 2010 року;
- визнання недійсним договору дарування від 12 серпня 2010 року об`єкта власності ТОВ "АРТ"-адміністративної будівлі літ."А", загальною площею 6756,7 кв.м., по АДРЕСА_2 , що укладений між ТОВ "Арт" та Одеською міською радою;
- визнання недійсним договору купівлі-продажу об`єктів комунальної власності Одеської територіальної громади - 23 приміщень від 12 серпня 2010 року , що укладений між Одеською міською радою та ТОВ "Арт";
- зобов`язання осіб (відповідачів), яким ТОВ "Арт" відчужило набуті ним за договором купівлі-продажу від 12 серпня 2010 року приміщення, повернути відповідні приміщення територіальній громаді м.Одеси в особі Одеської міської ради шляхом виселення.
Рішенням господарського суду Одеської області від 14 березня 2014 року в позові прокурору відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25 липня 2014 року вказане  рішення   скасовано, позовні вимоги задоволено частково. Припинене провадження у справі в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасування п.13 рішення    ОМР №5649-V від 14 квітня 2010 року.Визнаний недійсним договір дарування від 12 серпня 2010 року. Визнаний недійсним договір купівлі-продажу об`єктів комунальної власності Одеської територіальної громади-23 нежитлових приміщень від 12 серпня 2010 року. Визнаний недійсним договір міни, укладений 12 серпня 2010 року між ТОВ "Арт" та Одеською міською радою, 23 об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси на об`єкт власності ТОВ "Арт" - адміністративну будівлю літ. "А", загальною площею 6756,7 кв.м., по АДРЕСА_2 . У решті у задоволені позову відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України від 16 жовтня 2014 року рішення апеляційного суду змінено. Скасований п.13 рішення ОМР №5649-V від 14 квітня 2010 року.та визнано недійсним договір міни, укладений між Одеською міською радою та ТОВ «Арт» шляхом підписання удаваних правочинів-договору дарування від 12 серпня 2010 року та договору купівлі-продажу 23 об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Одеси (у тому числі спірних приміщень) т.1а.с.19-22.
Прокурор, звертаючись у липні 2015 року до суду з указаним позовом доОСОБА_1 , зазначив, що воля власника (територіальної громади м. Одеси), від імені якого Одеська міська рада та її виконавчі органи здійснювали управління спірним нерухомим майном, на його відчуження відсутня, у зв`язку із чим нежитлові приміщення першого поверху площею 195,3 кв.м., що знаходяться наАДРЕСА_1 , повинні бути витребувані на її користь від добросовісного набувача (т.1 а.с.2-8).
У лютому 2016 року представник відповідачки заявив про застосування позовної давності (т.1 а.с.80-81).
Апеляційним судом також встановлено, що ОСОБА_1 , як замовник будівництва подала до Департаменту ДАБІ в Одеській області декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстровану 05 листопада 2014 року за №ОД 142143090512, з реконструкції нежитлового приміщення з розподілом на два самостійні нежитлові приміщення з улаштуванням фасадного входу без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_1 . 
За результатами акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів від 19 лютого 2016 року, складеного Департаментом ДАБІ в Одеській області:
- головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за
проведенням перевірок прийнято рішення від 04 березня 2016 року № 72 про скасування наведеної вище декларації, 
       - заступником директора Департаменту ДАБІ в Одеській області видано наказ
№128 від 04 березня 2016 року про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, яким було скасовано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої 05 листопада 2014 року за № ОД 142143090512, з реконструкції нежитлового приміщення з розподілом на два самостійні нежитлові приміщення з улаштуванням фасадного входу без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_1 , замовник: ОСОБА_1 . 
У травні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Департаменту ДАБІ в Одеській області, головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту ДАБІ в Одеській області Вакуленка В.В. про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення та наказу.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року, яка набрала законної сили, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправними дії Департаменту ДАБІ в Одеській області з проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_1 на об`єкті будівництва: реконструкція нежитлового приміщення з розподілом на два самостійні нежитлові приміщення з улаштуванням фасадного входу без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 лютого 2016 року.
Визнано протиправним та скасовано рішення головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту ДАБІ в Одеській області Вакуленка В.В. від 04 березня 2016 року № 72 «Про скасування декларації про готовність об`єкта до експлуатації», яким було скасовано реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої 05 листопада 2014 року за №ОД 142143090512 з реконструкції нежитлового приміщення з розподілом на два самостійні нежитлові приміщення з улаштуванням фасадного входу без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту ДАБІ в Одеській області від 04 березня 2016 року №128 «Про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації», яким наказано вважати скасованою реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої 05 листопада 2014 року за №ОД 142143090512 з реконструкції нежитлового приміщення з розподілом на два самостійні нежитлові приміщення з улаштуванням фасадного входу без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_1 , замовник: ОСОБА_1 .
У задоволенні решти позову відмовлено (т. 2а.с.223-232).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Щодо помилковості висновку суду першої інстанції про наявність волевиявлення Одеської міської ради на відчуження спірного нерухомого майна
Статтею 45 ЦПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
У справі, яка переглядається, прокурор звернувся до суду в інтересах територіальної громади в особі Одеської міської ради з позовом про витребування на підставі ст.ст.387, 388 ЦК України на користь територіальної громади міста в особі міської ради із чужого незаконного володіння нерухомого майна, яке було відчужено за рішенням міської ради, пункт якого про доручення представництву з управління комунальною власністю міської ради укласти договір купівлі-продажу з ТОВ «Арт» об`єктів комунальної власності територіальної громади міста у подальшому скасовано в судовому порядку.
Згідно до ст.ст.317, 319 ЦК України саме власнику належить право розпоряджатися своїм майном за власною волею.
Відповідно до закріпленого в ст.387 ЦК України загального правила власник має необмежене право витребувати майно із чужого незаконного володіння.
Витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема, якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору.
У цьому разі майно може бути витребуване від особи, яка не є стороною недійсного правочину, шляхом подання віндикаційного позову, зокрема від добросовісного набувача, з підстав, передбачених ч.1 ст.388 ЦК України.
Право власника на витребування майна від добросовісного набувача на підставі ч.1ст. 388 ЦК України пов`язується з тим, у який спосіб майно вибуло з його володіння. Ця норма передбачає вичерпне коло підстав, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача.
Однією з таких підстав є вибуття майна з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом.
За змістом ст.388 ЦК України випадки витребування майна власником від добросовісного набувача обмежені й можливі, зокрема, за умови, що майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно, поза їх волею.
Наявність у діях власника волі на передачу майна іншій особі унеможливлює його витребування від добросовісного набувача.
Отже, вирішуючи спір про витребування майна із чужого незаконного володіння, суд повинний встановити, чи вибуло спірне майно з володіння власника в силу обставин, передбачених ч.1ст.388 ЦК України, зокрема, чи з волі власника вибуло це майно з його володіння.
У даній справі суд першої інстанції відмовив в позові з тієї підстави, що спірне нерухоме майно вибуло за волевиявленням власника- територіальної громади в особі Одеської міської ради, тому до спірних правовідносин не підлягає застосуванню ст. 388 ЦК України.
Відповідно до приписів ч.5 ст.16 Закону України від 21 травня 1997 р. N 280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Частиною 5 ст.60 цього Закону визначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.
Отже, правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності належать органу місцевого самоврядування, яким у спірних правовідносинах є Одеська міська рада.
 Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Територіальна громада міста як власник спірного об`єкта нерухомості делегує міській раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом.
Тобто воля територіальної громади як власника може виражатися лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та інтересам територіальної громади.
Як зазначалось вище, суд господарської юрисдикції визнав укладені між сторонами договори дарування і купівлі-продажу удаваними правочинами і визнав їх недійсними. Водночас суд установив факт, що міська рада вийшла за межі визначених законом повноважень, та скасував відповідний пункт рішення міської ради.
Таким чином, здійснення міською радою права власності, зокрема розпорядження майном, не у спосіб та не у межах повноважень, передбачених законом, не може вважатись вираженням волі територіальної громади. 
З огляду на те, що спірний об`єкт нерухомості вибув з володіння територіальної громади міста поза її волею, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у позові за наявності волевиявленням власника цього майна - територіальної громади міста.  

Щодо помилковості висновку суду першої інстанції про сплив позовної давності
Стаття 256 ЦК України  визначає позовну давність як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Отже, позовна давність-це строк, протягом якого особа може реалізувати належне їй матеріальне право на отримання судового захисту порушеного цивільного права чи інтересу шляхом пред`явлення в належному порядку нею чи іншою уповноваженою особою позову до суду.
Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (ст.267 ЦК України ).
Визначення початку перебігу позовної давності міститься в ст.261 ЦК України. 
Відповідно до ч.1ст.261 ЦК України  за загальним правилом перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Скасовуючи судові рішення судів апеляційної та касаційної інстанцій Велика Палата Верховного Суд в постанові від 26 червня 2019 року вказала суду апеляційної інстанції при новому розгляді справи перевірити правильність висновків суду першої інстанції щодо пропуску позивачем строку позовної давності, та встановити фактичні обставини від яких залежить правильне застосування цих норм та вирішення спору по суті (т.3 а.с.222-230).
Відповідно до ч.1 ст.417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в постанові від 26 листопада 2019 року у справі №914/3224/16 (провадження №12-128гс19), початок перебігу позовної давності обчислюється з моменту, коли майно вибуло з власності власника. 
Таким чином, у даній справі перебіг позовної давності почався з 12 серпня 2010 року, тобто з дати укладення між Одеською міською радою та ТОВ «Арт» договору купівлі-продажу об`єктів нерухомого майна комунальної власності, в тому числі нежитлових приміщень, що знаходяться по АДРЕСА_1 , та мав сплинути 12 серпня 2013 року.
Відповідно до ч.2ст.264 ЦК України перебіг позовної давності переривається у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач.
Позовна давність шляхом пред`явлення позову переривається саме на ту частину вимог (право на яку має позивач), що визначена ним у його позовній заяві. Що ж до вимог, які не охоплюються пред`явленим позовом, та до інших боржників, то позовна давність щодо них не переривається. Обов`язковою умовою переривання позовної давності шляхом пред`явлення позову також є дотримання вимог процесуального закону щодо форми та змісту позовної заяви, правил предметної та суб`єктної юрисдикції та інших, порушення яких перешкоджає відкриттю провадження у справі (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 523/10225/15-ц, від 26 листопада 2019 року у справі №914/3224/16).
Із наявних у справі копій судових рішень судів адміністративної та господарської юрисдикції, зміст яких наведено вище, видно, що прокуратурою Одеської області, починаючи з 2011 року, вживались заходи представницького характеру, направлені на повернення територіальній громаді 23 відчужених об`єктів комунальної власності, в тому числі нежитлові приміщення по АДРЕСА_1 .
Оскільки пред`явленням відповідних позовів у грудні 2011 року до адміністративного суду та 02 серпня 2013 року до господарського суду строк позовної давності переривався, а тому при звернені прокурора до суду загальної юрисдикції у липні 2015 року з позовом до ОСОБА_1 про витребування спірного майна на підставі ст. 388 ЦК України, строк позовної давності ним не пропущений.
Крім того, постановою Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» №14 судам роз`яснено, що встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішення зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.
Тобто, положення цивільного законодавства про позовну давність поширюється лише на випадки пред`явлення обґрунтованого позову. 
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, як з підстав необґрунтованості позовних вимог, так і у зв`язку з пропуском строку позовної давності, суд першої інстанції усупереч наведеним роз`ясненням не врахував, що ці підстави є взаємовиключними та при вирішення позову одночасно застосовуватися не можуть.
Виходячи з того, що жоден з мотивів суду першої інстанції, який став підставою для відмови в позові, не відповідає обставинам справи та наданим сторонами доказам, рішення Приморського районного суду м.Одеси від 09 березня 2016 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові прокурора з інших підстав.

Підстави, з яких виходить апеляційний суд, відмовляючи в позові прокурору
                                                                       I 
Прокурором заявлена вимога про витребування у ОСОБА_1 на користь територіальної громади м.Одеси в особі Одеської міської ради нежитлові приміщення першого поверху №101, площею 103,5 кв.м. та №102, площею 106,5 кв.м., розташовані по АДРЕСА_1 , тобто нежитлові приміщення загальною площею 210 кв.м., на підставі ст.388 ЦК України (т.1 а.с.2-8).
Вказану вимогу прокурор обґрунтував тим, що ОСОБА_1 самовільно здійснила реконструкцію придбаних нею нежитлових приміщень площею 195,3 кв.м., з розподілом на два самостійні нежитлові приміщення-№ НОМЕР_1 , площею 103,5 кв.м. та №102, площею 106,5 кв.м., 
Разом з тим, об`єкт, який був відчужений Одеською міською радою на користь ТОВ «Арт» на підставі договору купівлі-продажу від 12 серпня 2010 року це - нежитлові приміщення першого поверху,щорозташовані за адресою: АДРЕСА_1 , та в цілому складаються з приміщень літ. «А», загальною площею 195,3 кв.м., основною площею 172,2 кв.м. (т.1а.с.13).
Відповідно до ст.387 Цивільного кодексу України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.
Статтею 388 ЦК України передбачено випадки, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача.
Таким чином, ст.388 ЦК України передбачена можливість витребувати лише саме те майно, яке вибуло з власності, а не будь-яке інше майно.
Введення двох нежитлових приміщень першого поверху №101, площею 103,5 кв.м., та №102, площею 106,5 кв.м., в експлуатацію за участю ДАБІ та їх державна реєстрація в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень, індексні номери:17559929 від 28.11.2014 та 17561564 від 28.11.2014 (т.2 а.с.100,101) свідчить про те, що на момент подачі позову індивідуально-визначеного нерухомого майна(нежитлові приміщення першого поверху, загальною площею 195,3 кв.м.), яке раніше перебувало у власності територіальної громади, не існувало.
Оскільки об`єктом віндикаційного позову може бути лише індивідуально-визначене майно, яке належало територіальній громаді, відсутні правові підстави для задоволення позову прокурора про витребування іншого нерухомого майна. 
Зазначене не виключає право власника нерухомого майна на звернення до суду з вимогою про відшкодування збитків, завданих позбавленням володіння даним майном.
II
Відповідно до п.4 ч.3ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Апеляційним судом встановлено, що згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , виданого Красногвардійським відділом РАЦС Дніпропетровського міського управління юстиції 19 червня 2009 року, відповідач ОСОБА_1 з 19 червня 2009 року знаходиться в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_4 (т.2а.с.174).
Згідно п.7 договору купівлі-продажу нежитлових приміщень першого поверху, загальною площею 195,3 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , укладеного 29 вересня 2014 року між ТОВ «УТЬОСОВ» (продавець) та ОСОБА_1 (покупець), цей договір вчинений за згодою чоловіка покупця, викладеною окремою заявою, справжність підпису на якій засвідчено нотаріусом (т.1 а.с.18).
Відповідно до ч.3ст.368 ЦК України майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом.
Аналогічна норма міститься в ч.1 ст.60 СК України, згідно якої майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу).
Оскільки співвласниками витребуваних об`єктів нерухомості є подружжя ОСОБА_5 , один з яких- ОСОБА_4 не був залучений до участі у справі в якості співвідповідача, у позові прокурора слід відмовити й з цієї підстави. 
Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити частково. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеса від 09 березня 2016 року скасувати. У позові заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі територіальної громади м.Одеси в особі Одеської міської ради до ОСОБА_1 про витребування майна з чужого незаконного володіння відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 26 березня 2020 року.

Головуючий:

Судді: