Постанова
іменем України 
31 березня 2020 року
м. Київ
справа № 361/3508/19
провадження № 51-6039км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019  року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019110130001096, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Калита Броварського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дніпровського районного суду м. Києва 
від 24 травня 2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, звільненого 23 січня 2019 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки шість місяців і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. 
Київський апеляційний суд скасував вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 у частині призначеного покарання та ухвалив 12 листопада 2019  року новий вирок, яким ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 29 березня 2019  року близько 23 години 05 хвилин, знаходячись на східцевому майданчику п`ятого поверху другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, наблизився до потерпілого ОСОБА_7 та вихопив із його рук мобільний телефон марки «iPhone» моделі «6 S», з яким залишив місце події, та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 5 507 грн 38  коп.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду щодо нього і на підставі ст. ст. 75, 76 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладенням на нього відповідних обов`язків. На його думку, призначене апеляційним судом покарання з відбуванням його реально є таким, що не відповідає даним про його особу з підстав суворості. При цьому вказує, що при призначенні покарання апеляційним судом не в повній мірі були враховані дані про його особу, а саме те, що він є сиротою, на його утриманні знаходиться дружина, троє дітей дружини, його малолітній син, сестра інвалід дитинства та бабуся, а також думка потерпілого.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та кваліфікація його дій засудженим у касаційній скарзі не оспорюються і не заперечуються. 
У касаційній скарзі засуджений вказує на неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність унаслідок незастосування ст. 75 КК і вважає, що призначене йому покарання з реальним його відбуванням є таким, що не відповідає даним про його особу внаслідок суворості. 
Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як убачається за матеріалами кримінального провадження, переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, котрий просив вирок суду першої інстанції скасувати й ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді шести років позбавлення волі, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з доводами прокурора про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
У зв`язку з цим апеляційний суд, дотримуючись вимог ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та призначив йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді п`яти років позбавлення волі без застосування ст. ст. 75, 76 КК.
При цьому апеляційний суд зазначив, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості злочину, особу винного, котрий на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше тричі судимий, має на утриманні дружину та малолітнього сина, бажає докорінно змінити спосіб життя та опікуватися родиною, а також думку потерпілого, обставину, що пом`якшує покарання, – щире каяття, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Виходячи з наведених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки такий вид і розмір покарання в повному обсязі буде сприяти виправленню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Водночас суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав помилковим рішення місцевого суду про звільнення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, мотивуючи це відсутністю належної оцінки того, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, за які відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі, через два місяці після звільнення знову вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів. 
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а тому не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги засудженого в цій частині.
Окрім того, згідно з положеннями ст.  414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання. 
Натомість засуджений, хоча й зазначає у касаційній скарзі, що покарання, призначене йому апеляційним судом з реальним його відбуванням, не відповідає даним про його особу, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.
Водночас, на думку колегії суддів касаційного суду, призначене судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 покарання без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК не може вважатися явно несправедливим через його суворість чи свідчити про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
А тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Вирок Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3