ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/7863/19                                        Головуючий суддя І інстанції Шевченко С.В.
Провадження № 33/818/328/20                                Суддя доповідач Шабельніков С.К.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       20   травня    2020 року суддя апеляційного суду Харківської областіШабельніков С.К., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Головань Т.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника Головань Т.Г. на постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 лютого 2020 року, - 

в с т а н о в и в:

Цією постановою 
ОСОБА_1 , 1970 року народження, громадянин України, мешканець м. Харкова,

- визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та підданий адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
       Також з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
       Постановою встановлено, що ОСОБА_1 12.11.2019 року о 22 год. 40 хв. В м. Харкові по вул. Ярославській, б. 1/29, керував транспортним засобом «МАЗДА 6», державний номер НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, млява мова, хитка хода. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, у встановленому законом порядку, відмовився в присутності двох свідків.

       В апеляційній скарзі, захисник Головань Т.Г. просить судову постанову скасувати, а провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив фактичні обставини справи та виніс необґрунтоване рішення, оскільки ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, а також зазначає, що працівниками поліції ОСОБА_1 не були роз`яснені його права, вказує, що працівниками поліції було порушено порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, запис події здійснювався працівниками поліції з використанням нагрудних відеокамер з порушенням вимог «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них».

       Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просили скасувати судову постанову, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252,  280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Вищевказані вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.
Зокрема, відповідно до відомостей протоколу про адміністративне правопорушення (арк.1), ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, у встановленому законом порядку.
Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. 
Тобто, аналізуючи відомості, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 незрозуміло від якого саме огляду на стан сп`яніння відмовився ОСОБА_1 , що свідчить про неповноту з`ясуванняфактичних обставин справи.
Суд першої інстанції залишив це поза увагою та послався на цей протокол як на доказ винності ОСОБА_1 .
Поряд з цим, в протоколі про адміністративне правопорушення інспектором поліції зазначено відомості щодо можливих ознак алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, млява мова, хитка хода.
Однак, відповідно до положень Розділу першого «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» ознаками алкогольного сп`яніння є:
-запах алкоголю з порожнини рота;
-порушення координації рухів;
-порушення мови;
-виражене тремтіння пальців рук;
-різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя;
-поведінка, що не відповідає обстановці.
Отже в зазначеній інструкції відсутні такі ознаки алкогольного сп`яніння як «хитка хода» та «млява мова», а працівники поліції не є фахівцями в галузі медицини, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Таким чином, вищенаведені відомості протоколу про адміністративне правопорушення та сам протокол не може бути визнаний належним доказом по цій справі в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б беззаперечно підтверджували вину особи, яка притягається до адміністративної відповідальності і не викликали сумнівів у суду.
Крім того, в матеріалах справи міститься відеозапис події, на відомості якого суд першої інстанції також послався як на доказ вини ОСОБА_1 .
Однак в цьому провадженні відсутні будь-які відомості щодо походження цього доказу, а саме диску із відеозаписами, про що слушно пояснювали ОСОБА_1 та його захисник.
Зокрема в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «…До протоколу додаються» зазначено: «…пояснення, акт огляду на стан сп`яніння».
Тобто диск з відеозаписами до протоколу про адміністративне правопорушення не долучався та його походження в матеріалах цієї справи суду апеляційної інстанції незрозуміло.
Отже, в порушення вимог ч.1 ст. 278 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду цієї справи про адміністративне правопорушення не вирішив чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Більш того, суд першої інстанції в оскаржуваній постанові зазначив, що ОСОБА_1 саме керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння та відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Однак, відповідно до Правил дорожнього руху України, водій - це особа, яка керує транспортним засобом.
Достеменних відомостей про те, що ОСОБА_1 саме керував транспортним засобом, або був зупинений працівниками поліції, матеріали цієї справи не містять.
Зокрема, з пояснень ОСОБА_1 , які він надавав як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді вбачається, що він знаходився в салоні автомобіля, який був припаркований, з увімкнутим двигуном, однак не рухався та чекав на приїзд свого сина та дружини, бо хтось з них повинен був сісти за кермо та відвезти його до дому.
Суд першої інстанції проігнорував ці пояснення однак, з фрагментів відеозаписів, які містяться на диску вбачається, що після складання стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення дійсно приїхала його дружина із сином, які спілкувались з працівниками поліції щодо можливості забрати автомобіль МАЗДА 6 та самого ОСОБА_1 , а тому суд апеляційної інстанції вважає ці твердження ОСОБА_1 таким що заслуговують на увагу. Тобто ці відомості не спростовані і навпаки знайшли свої підтвердження у відеоматеріалах, наданих поліцією.
Також, з фрагментів відеозапису вбачається, що працівники патрульної поліції ходили навколо автомобіля МАЗДА 6, упродовж тривалого часу, хоча цей автомобіль був припаркований по вул. Ярославська та стояв не рухаючись із увімкнутим двигуном, в положенні, яке виключало можливість безпосереднього керування у напрямку руху по цій вулиці.
З фрагментів відеозапису вбачається, що зйомка події здійснювалася уривками, тобто в порушення «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них», відеозйомка події проводилась працівниками поліції фрагментарно. Тобто, апеляційний суд не може взяти до уваги відомості працівників поліції про те, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом, оскільки відеозапис на диску є фрагментальним, внаслідок чого суд не може встановити в даному випадку чи ОСОБА_1 рухався заднім ходом безпосередньо до складання протоколу стосовно нього чи після складання цього протоколу, а тому у суду апеляційної інстанції виникає сумніви щодо доведеності факту керування ОСОБА_1 автомобілем. Дотримуючись вимог ст. 62 Конституцій України усі сумніви тлумачаться на користь особи, яка притягається до відповідальності.
За таких обставин відсутні фактичні та правові підстави вважати, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 - п.2.5 Правил дорожнього руху України, оскільки в матеріалах справи не містяться беззаперечні відомості керування ОСОБА_1 транспортним засобом, а судом першої інстанції не спростовано твердження ОСОБА_1 про те, що він перебував у автомобілі, який знаходився у припар кованому стані, не рухався, але із увімкненим двигуном, який вимушений був прогрівати внаслідок низької температури повітря (подія відбувалась у листопаді) та чекав на своїх родичів, які на його прохання повинні були його відвезти додому.
Крім того, переглядаючи наявні відеофрагменти події, апеляційний суд дійшов висновку щодо слушності доводів сторони захисту з приводу того, що працівниками поліції було порушено право ОСОБА_1 на захист, оскільки у присутності двох свідків працівник поліції зазначив ОСОБА_1 про ст. 63 Конституції України, а також про те, що він має право на захисника, на перекладача, на дачу пояснень та спитав чи зрозуміли останньому його права, але ОСОБА_1 чітко відповів, що він не зрозумів своїх прав. 
Відповідно до вимог ч.1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-279-4 цього Кодексу.
Суд першої інстанції залишив поза увагою цей факт та не надав йому жодної оцінки, хоча працівники поліції свідомо в даному випадку проігнорували нерозуміння ОСОБА_1 своїх прав та не зважаючи на це, без фактичного роз`яснення вимог ст.. 268 КУпАП, склали відносно нього протокол про адміністративне правопорушення, що в свою чергу свідчить про порушення права ОСОБА_1 на захист, оскільки в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 повідомив, що якщо б він зрозумів на місці події зміст своїх прав то обов`язково скористався би допомогою професійного адвоката.
Також, аналізуючи момент відеозапису на якому працівник поліції роз`яснював ОСОБА_1 його права, об`єктивно вбачається, що останньому, по цій справі, не були роз`ясненні права, передбачені ч.3 ст. 256 КУпАП (особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу), а також в порушення вимог п. 11 «Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» ст.ст. 55, 56, 59 Конституції України, що на переконання апеляційного суду, в такій ситуації, є порушенням прав ОСОБА_1 , як особи яка притягається до адміністративної відповідальності. 
Крім того, відповідно до Розділу другого «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», працівники поліції склали акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, однак в порушення вимог цієї інструкції, в даному випадку, працівники поліції не склали відповідне направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що на думку апеляційного суду є порушенням на яке суд першої інстанції також не звернув увагу. Лише в такому випадку можливо робити висновок щодо відмови водія від законної вимоги працівника поліції щодо проходження огляду на стан сп`яніння.
Поряд з цим, суд першої інстанції при винесенні постанови послався на розписку ОСОБА_2 (арк. 5), як на доказ винуватості ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до цієї розписки, ОСОБА_2 зобов`язується забрати автомобіль МАЗДА 6, держ. номер НОМЕР_1 до місця його зберігання.
Проте, апеляційний суд аналізуючи ці відомості, не вбачає жодних підтверджень того, що ОСОБА_1 керуючи автомобілем у стані алкогольного сп`яніння відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, оскільки в ній зазначено, лише те що саме ОСОБА_2 зобов`язується забрати автомобіль МАЗДА 6 та доставити його до місця його зберігання.
Апеляційний суд вважає, що ця розписка має суто інформативний характер і жодним чином не підтверджує наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку щодо відсутності ознак складу та доведеності вини ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, тобто порушення п. 2.5 Правил дорожнього руху України.
Відповідно до чинного законодавства України усі сумніви щодо доведеності вини особи, яка притягається до відповідальності тлумачаться на її користь.
Також, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. Дотримуючись вимог вищенаведеного закону суд апеляційної інстанції бере до уваги наступну практику Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у справах «Енгель та інші проти Нідерландів» («Engel and Others v. the. Netherlands», 08 червня 1976 року, no. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72), «Озтюрк проти Німеччини» («Ozturk v. Germany», 21 лютого 1984 року, no. 8544/79), «Лутц проти Німеччини» («Lutz v. Germany», 25 серпня 1987 року, no. 9912/82), тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. 
У справі «Barbera, Messegu and Jabardov. Spain» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитись на користь цієї особи.
У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
В рішенні Європейського суду з прав людини від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», заява № 27004/06 суд зазначив, що особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатись особисто, повинна бути в змозі скористатись юридичною допомогою за власним вибором (див. рішення від 16 квітня 2009 року у справі «Ханжевачкі проти Хорватії» (Hanzevadki v. Croatia), заява № 17182/07, п. 21, з подальшими посиланнями).
Згідно рішення у справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ зазначив, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилось нічого іншого, як взяти на себе функцію сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагальності процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
Відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП   провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
Згідно ч.1 ст.7 КУпАП  ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Більш того, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення визначені статтею 247 КУпАП. Відповідно до п.1 цієї статті провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Дослідивши та проаналізувавши матеріали та відомості, що є в цій справі, апеляційний суд дійшов висновку, що постанова судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 лютого 2020 року підлягає скасуванню, а провадження в справі стосовно ОСОБА_1 закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, згідно доводів поданої апеляційної скарги.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

       Апеляційну скаргу захисника Головань Т.Г. задовольнити.
       Постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 лютого 2020 року по справі № 642/7863/19 щодо притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського 
апеляційного суду                                                        С.К. Шабельніков