ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
24 березня 2020 року           справа №200/11316/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Гайдар А.В., секретар судового засідання Антонюк А.С., за участю представника відповідача Груєнко С.Л., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року (повний текст складено 29 січня 2020 року в м. Слов`янськ) у справі № 200/11316/19-а (суддя І інстанції - Дмитрієв В.С.) за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

                                                              В С Т А Н О В И В:

20 вересня 2019 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0002774003 від 12 липня 2019 року про нарахування штрафних санкцій в сумі 23800 грн.
Доводи позовної заяви обґрунтовує тим, що, позивач має діючу ліцензію на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, відповідні погодження органів місцевого самоврядування, висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, тому роздрібний продаж алкогольних напоїв не є порушенням Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". Також зазначає, що за даними, які містяться в акті перевірки, слідує, що перевіркою встановлено факт зберігання алкогольних напоїв, на яких марка акцизного податку взагалі не наклеювалась. Проте, наявні в акті перевірки відомості такий факт спростовують. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення стосовно посадових осіб позивача не складався, конфіскація алкогольних напоїв не здійснювалася. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року у справі № 200/11316/19-а позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Донецькій області №0002774003 від 12 липня 2019 року в частині нарахування штрафних санкцій на суму 17 000 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права.          
Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу у якому проти доводів та вимог останньої заперечив, вважаючи їх безпідставними, а прийняте судом першої інстанції рішення, яке він просив залишити без змін, - обґрунтованими та законними.
В судовому засіданні ухвалою суду задоволено клопотання представника відповідача та проведено заміну відповідача у справі - Головне управління ДФС у Донецькій області на її правонаступника - Головне управління ДПС у Донецькій області.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги.          Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла  висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанцій встановлено, що ФОП ОСОБА_1 ,   зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер платника податків - НОМЕР_1 , зареєстрована як фізична особа - підприємець з 10.12.2018 року, основний вид економічної діяльності 47.99 інші види роздрібної торгівлі поза магазинами.
Згідно витягу з реєстру платників єдиного податку ФОП ОСОБА_1 має право здійснювати господарську діяльність першої та другої груп згідно з КВЕД ДК 009:2010 - інші види роздрібної торгівлі поза магазинами, надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого майна, діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
20 червня 2019 року посадовими особами ГУ ДФС у Донецькій області здійснена фактична перевірка з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, - кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої складений акт № 0178/05/99/22/40/ НОМЕР_1 . 
Згідно акт перевірки, податковим органом встановлені порушення вимог чинного законодавства, а саме: - абз. 3 ч. 4, ч.6 ст.15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (зі змінами та доповненнями); - п. 22 Постави КМУ від 30.07.1996 року "Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями"; - п.226.11 ст.226 Податкового кодексу України. 
Висновок контролюючого органу мотивовано тим, що під час перевірки встановлено: 
- здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями на розлив для споживання на місці продажу без наявності статусу суб`єкта господарювання громадського харчування, підприємства ресторанного господарства - встановлено продаж 1 чарки горілки "Хортиця" 50,00 грамів, 40% за ціною 16,00 грн. та 1 бокалу пива "Чернігівське світле" 0,3 л. 4,8% вм. спирту за ціною 15 грн. (пиво було налите з кеги 50 л. з застосування спеціального засобу для розливу, також горілку було налито з пляшки 0,5 л. "Хортиця" 40%). Здійснення продажу підтверджено розрахунковими документами - чеками РРО Ф.Н . 3000702435 №2082 та №2083 від 20 червня 2019 року. 
- зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка у кількості та асортименті зазначеному у додатку № 1 до акта перевірки (8 найменувань алкогольних напоїв на суму 494,50 грн., залишок алкогольних напоїв у пляшках без марок акцизного податку склав 1,95 літрів). 
На підставі акта перевірки ГУ ДФС у Донецькій області було прийнято податкове повідомлення - рішення від 12 липня 2019 року № 0002774003 про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу в сумі 23 800 грн. за порушення:
- продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці продажу без наявності статусу суб`єкта господарювання громадського харчування в сумі 6800 грн.;
- зберігання, реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка в сумі 17000 грн.      
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ратифікованим виноградним, спиртом етиловим ратифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". 
Відповідно до ст. 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"   продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, суб`єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів. 
Згідно пункту 2 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 року № 854 роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.
Відповідно п. 22 Правил № 854 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.
Згідно п.п. 2.2 та 2.4 розділу ІІ Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 № 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 8 листопада 2005 року за № 1350/11630, ресторанне господарство це вид економічної діяльності суб`єктів господарювання щодо надання послуг із задоволення потреб споживачів у харчуванні з організацією дозвілля або без нього в закладах (об`єктах) ресторанного господарства. Об`єкт (заклад) ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб`єкта господарювання, яка розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має, як правило, обладнаний столами та стільцями для споживання їжі зал і необхідні виробничі та побутові приміщення в якій здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купованих товарів, переважно для споживання на місці. 
Основні вимоги щодо роботи суб`єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства від 24.07.2002 № 219, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 серпня 2002 року за № 680/6968.
Згідно пунктів 1.3, 1.5, 1.6 Наказу № 219 заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо- торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів. заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики- заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс). Відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку.
Тобто, здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив має право виключно заклад (підприємство) ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус підприємства з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.
Судом встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, під час проведення 20 червня 2019 фактичної перевірки позивача встановлена відсутність у зазначеного суб`єкта господарювання доказів погодження продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці з органами місцевого самоврядування та установами державної санітарно-епідеміологічної служби, та доказів того, кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" що має статус підприємства ресторанного господарства чи підприємства з універсальним асортиментом товарів.
Надані позивачем узгодження виконавчого комітету Слов`янської міської ради від 1 червня 2004 року №3 та від 1 січня 2008 року, а також висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 17 березня 2006 року №614/034, видані іншій особі - ОСОБА_3 . 
Судом встановлено та не заперечується представниками сторін, рішення про державну реєстрацію потужностей операторів ринку харчових продуктів Донецької області прийняте 26 червня 2019 року (внесено до реєстру за номером r-UA-05-05-683).
При цьому, ФОП ОСОБА_1 має ліцензію на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пиво) з 25 травня 2019 року. 
Таким чином, оскільки на час перевірки заклад харчування кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" не мав статусу підприємства громадського харчування, що виключає право здійснювати в ньому продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, суд вважає, що податковим органом правомірно застосований до позивача штраф за порушення зазначених норм Закону.
Стосовно порушення позивачем норм ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та ст. 226 Податкового кодексу України щодо торгівлі алкогольними напоями без марки акцизного податку, слід враховувати наступне.
Відповідно до абзацу третього частини 4 статті 11 Закону, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.
Статтею 17 Закону передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень (абзац 17 частина друга).
За правилами пп.14.1.107 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України (далі - ПК України) марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно з пп. 14.1.109 п.14.1 ст.14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Відповідно до п. 226.1, п. 226.9 ст. 226 Податкового кодексу України (далі - ПК України) в разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
При цьому зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на продаж повної (невідкоркованої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі.
За таких обставин суд дійшов висновку, що законодавством не покладено на платників податку обов`язок зберігати розірвані марки акцизного податку після відкупорювання (розкривання) товару, адже в силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку відкривання відповідної пляшки або іншої тари для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає збереження марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі.
Судом встановлено та не заперечується сторонами той факт, що на час проведення фактичної перевірки пляшки алкогольних напоїв відповідно до додатку №1 акта перевірки були відкупорені (розпочаті), оскільки попередньо певна кількість напоїв вже була реалізована на розлив. Як вбачається із наданих фотоматеріалів перевірки, на пляшках алкогольних напоїв залишилися частини марок акцизного податку встановленого зразка. 
Свою позицію податковий орган мотивує тим, що оскільки заклад харчування кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " не має статусу підприємства громадського харчування, тому позивач не мав права на реалізацію алкогольних напоїв на розлив та мав зберігати алкогольні напої, які марковані виключно цілісними марками акцизного податку. 
Суд вважає такі доводи контролюючого органу неприйнятними, оскільки під час проведення 20 червня 2019 фактичної перевірки позивача встановлено факт продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці без наявного статусу суб`єкта господарювання громадського харчування, що підтверджується додатком №1 акта перевірки пляшки алкогольних напоїв були відкупорені (розпочаті), оскільки попередньо певна кількість напоїв вже була реалізована на розлив. 
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 18 травня 2018 року справа №804/4921/17, від  27 лютого 2018 року справа №814/3690/15.
За таких обставин, з огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях позивача відсутній склад правопорушення, передбачений абзацом 17 частини другої статті 17 Закону, у зв`язку з чим рішення про застосування фінансових санкцій №0002774003 від 12 липня 2019 року в частині нарахування штрафних санкцій на суму 17 000 грн. є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. 
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. 
При викладених обставинах, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                                    ПОСТАНОВИВ  :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року у справі № 200/11316/19-а - залишити без задоволення.  
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 січня 2020 року у справі № 200/11316/19-а - залишити без змін.   
Повне судове рішення складено 24 березня 2020 року. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий          суддя                                                                                 А.А. Блохін

Судді                                                                                                               Т.Г. Гаврищук

                                                                                                              А.В. Гайдар