ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3177/20 Справа № 202/2370/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Бєльченко Л. А. Суддя у 2-й інстанції - Петешенкова  М. Ю.	

Категорія 27  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2020 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - Петешенкової М.Ю.,
суддів - Деркач Н.М., Пищиди М.М.,
при секретарі - Пивоваровій А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу
за апеляційною скаргою представника товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" 
на заочне рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 20 листопада 2019 року 
у цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, -
В С Т А Н О В И Л А:

04 квітні 2019 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до суду з вищевказаним позовом посилаючись на те, що 09 квітня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № ML-307/082/2008, за умовами якого останній отримав кредит у розмірі 61 000 доларів США зі сплатою процентів за користування кредитом на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення до 11 квітня 2033 року. В той же день, з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладений договір іпотеки № PМL-307/081/2008, предметом якого є квартира за адресою: АДРЕСА_1 . 
29 червня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, за умовами якого ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором № ML-307/082/2008 від 09 квітня 2008 року та за договором іпотеки № PМL-307/081/2008 від 09 квітня 2008 року. 
У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань з повернення кредиту виникла заборгованість. 
На підставі рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2013 року у справі № 205/5557/13-ц, яке набрало законної сили 27 лютого 2014 року, зі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» стягнуто заборгованість за кредитним договором № ML-307/082/2008 від 09 квітня 2008 року у розмірі 518 903,33 грн. 
У зв`язку з викладеним, позивач просив суд в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № ML-307/082/2008 від 09 квітня 2008 року у розмірі 518 903,33 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки: нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , шляхом проведення прилюдних торгів за початковою ціною, визначеною за процедурою, яка передбачена Законом України «Про виконавче провадження», на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, визначеної на підставі оцінки майна, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій; передати в управління ТОВ «ОТП Факторинг Україна» предмет іпотеки шляхом надання ТОВ «ОТП Факторинг Україна» права примусового входу до предмета іпотеки, обладнання предмета іпотеки охоронними пристроями, заміни замків, а також укладання договорів про надання охоронних послуг щодо предмета іпотеки за спеціалізованими підприємствами, установами, організаціями. 
Заочним рішенням Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 20 листопада 2019 року у задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовлено.
Заочне рішення мотивовано тим, що позивачем не дотримано процедури звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки позивачем не надано доказів направлення відповідачеві передбаченої ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» письмової вимоги про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк із зазначенням стислого змісту порушених зобов`язань та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, у зв`язку з чим суд вважає, що вказаний позов є передчасним. 
В апеляційній скарзі ТОВ «ОТП Факторинг Україна», посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що обрання певного способу правового захисту, зокрема досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно виходячи з власних інтересів, його використовує. Встановлення законом або договором досудового способу врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не вважається обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.
Правом передбаченим ст.360 ЦПК України учасники справи не скористалися.
Перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах заявлених вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав. 
Судом встановлено, що 09 квітня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір № ML-307/082/2008, згідно умов якого останній отримав кредит у розмірі 61 000,00 доларів США зі сплатою процентів за користування кредитом на суму залишку заборгованості за кредитом з кінцевим терміном повернення до 11 квітня 2033 року (а.с. 5-9).
09 квітня 2008 року, з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки № PМL-307/081/2008, предметом якого є квартира АДРЕСА_2 , що належить відповідачеві на праві власності на підставі договору купівлі-продажу від 09 квітня 2008 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. за реєстровим № 5509 (а.с. 10-13).
29 червня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, за умовами якого ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором № ML-307/082/2008 від 09 квітня 2008 року та за договором іпотеки № PМL-307/081/2008 від 09 квітня 2008 року (а.с. 14-24, 43-44).
Судом встановлено, що у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за кредитним договором виникла заборгованість, у зв`язку з чим ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до Ленінського районного суду м. Дніпропетровська з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості.
Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 листопада 2013 року по справі № 205/5557/13-ц, яке набрало законної сили 27 лютого 2014 року, зі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» стягнуто солідарно заборгованість за кредитним договором № ML-307/082/2008 від 09 квітня 2008 року у розмірі 518 903,33 грн. (а.с. 25-27).
Пунктом 6.4 договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель має право самостійно обрати позасудове врегулювання.
Дане застереження про задоволення вимог іпотекодержателя згідно статті 36 Закону України «Про іпотеку» вважається договором про задоволення вимог іпотекодержателя і визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки по заставній вартості за вибором іпотекодержателя, без додаткового узгодження з іпотекодавцями.
Згідно пункту 6.4.2 договору іпотеки при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення (цінним листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому договорі) із вказівкою про загальну суму боргових зобов`язань та граничний строк погашення боргових зобов`язань. У випадку непогашення непогашення іпотекодавцем боргових зобов`язань у строк передбачений у іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотекодержателя в день, наступний за останнім днем строку непогашення боргових зобов`язань, вказаному в іпотечному повідомленні. При цьому, іпотекодержатель зобов`язався реалізувати предмет іпотеки протягом одного року, а суму отриману від реалізації, направити на погашення боргових зобов`язань та інших фактичних вимог. Залишок коштів, та відшкодування всіх витрат іпотекодержателя, отриманих від реалізації предмета іпотеки після реалізації, повертаються іпотекодавцю. 
Звернення стягнення на предмет іпотеки може відбуватися будь-яким із наступних способів на вибір іпотекодержателя за заставною вартістю: позасудове врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до вимог діючого законодавства шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі за заставною вартістю на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку»; прийняття предмета іпотеки у власність іпотекодержателем за заставною вартістю у порядку, передбаченому статтею 37 Закону України «Про іпотеку» (а. с. 10-12).
Сторонами не заперечується, що 29 червня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір факторингу, за яким право вимоги за кредитним договором перейшло до ТОВ «ОТП Факторинг Україна».
Разом з тим розділ І книги п`ятої ЦК України регулює загальні положення про зобов`язання, зокрема положення щодо сторін у зобов`язанні.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор (ч. 1 ст. 510 ЦК України).
Законодавством також передбачені порядок та підстави заміни сторони (боржника чи кредитора) у зобов`язанні. 
Відповідно до ст.512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).
Згідно з ст.514 Цивільного кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав.
Відповідно до ч.1 ст.516 ЦК України заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.
З інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта від 09 квітня 2008 року №18022019 вбачається, що право власності на квартиру АДРЕСА_2 зареєстровано за ОСОБА_1 (а.с. 13, 68).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.
У статті 12 Закону України «Про іпотеку» вказано, що в разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Стаття 33 цього Закону передбачає, що в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.
Згідно з приписами статей 33,36,37,39 Закону України «Про іпотеку» законодавець визначив три способи захисту на задоволення забезпечених іпотекою вимог кредитора шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду та два позасудових - на підставі виконавчого напису нотаріуса і згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
За приписами ст.37 ЗУ «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Відповідно до цієї статті іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Тобто, для реалізації іпотекодержателем позасудового способу звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на нього за загальним правилом необхідні тільки воля та вчинення дій з боку іпотекодержателя, якщо договором не передбачено іншого порядку.
Зазначене відповідає правовому висновку, викладеному у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року (справа № 760/14438/15-ц, провадження № 14-38цс18).
Згідно з частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази направлення відповідачу письмової вимоги про усунення порушення, в якій слід зазначити стислий зміст порушеного зобов`язання, запропоновано виконання зобов`язання та попереджено про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, а також запропоновано звільнити іпотечне майно в добровільному порядку.
За таких умов іпотекодержатель не може вважатися таким, що набув право власності на нерухоме майно за договором іпотеки, оскільки його умовами прямо пов`язано перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя із моментом отримання іпотекодавцем вимоги про усунення порушення (пункт 6.4.2 договору іпотеки).
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що обрання певного способу правового захисту, зокрема досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно виходячи з власних інтересів, його використовує, не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до позовних вимог, яким була надана відповідна правова оцінка та спростовуються висновками суду першої інстанції, за змістом яких суд першої інстанції зазначив про обґрунтованість позовних вимог, проте підставою для відмови стала передчасність звернення з вищевказаним позовом ТОВ "ОТП Факторинг Україна", у зв`язку із не дотриманням положень ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку».
Інші доводи апеляційної скарги про незаконність рішення суду першої інстанції, фактично зводяться до особистого тлумачення норм чинного законодавства та незгоди позивача із мотивами судового рішення, які наведені в його обґрунтування а також переоцінки доказів у справі. 
Висновки суду першої інстанції по суті вирішення спору є правильними, законними та обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи.
Наведені у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновку суду апеляційної інстанції та не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального чи процесуального права.
Будь-яких інших доказів, що спростовують правильність рішення суду в апеляційній скарзі не наведено, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
Згідно ст.141 ЦПК України, судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з переглядом судового рішення, розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника товариства з обмеженою відповідальністю "ОТП Факторинг Україна" - залишити без задоволення.
Заочне рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 20 листопада 2019 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

Головуючий: М.Ю. Петешенкова

Судді: Н.М. Деркач

М.М. Пищида