ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

01 червня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/3016/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богацької Н.С.
суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання: Гайдук В.С.

за участю представників учасників справи:
від позивача: Аксанюк Л.І., довіреність; Лапчева Н.В., довіреність;
від відповідача: Сендик О.О., довіреність;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Господарського суду Одеської області від 23.01.2020, ухвалене суддею Бездолею Д.О. у м. Одеса, повний текст якого складено 03.02.2020
у справі №916/3016/19
за позовом: Акціонерного товариства «Одесаобленерго»
до відповідача:  ОСОБА_1 
про: стягнення 212 809,50 грн,-

В С Т А Н О В И В:

В жовтні 2019 року Акціонерне товариство «Одесаобленерго» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості з нарахувань за не обліковану електроенергію у сумі 212  809, 50 грн.
Позов мотивовано тим, що при здійснені перевірки на об`єкті відповідача уповноваженими представниками позивача було виявлено порушення п.п. 2, п.п. 8 п. 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №312 від 14.03.2018, що призвело до необлікованого використання відповідачем електроенергії, про що було складено акт про порушення від 08.08.2018 №8005819. Позивачем був виставлений відповідачу для оплати рахунок-фактуру від 07.09.2018 № 1094/А з терміном оплати протягом 30 календарних днів від дня отримання, який останнім оплачений не був.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 23.01.2020 у справі №916/3016/19 позов задоволено повністю; стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Одесаобленерго» заборгованість з нарахувань за не обліковану електроенергію в сумі 212 809, 50 грн. та судовий збір в сумі 3 192,14 грн.
Судове рішення мотивоване встановленням обставин порушення з боку відповідача Правил регулювання ринку електричної енергії, що не заперечується останнім. При цьому судом зазначено, що відповідальність за самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою, перед позивачем несе саме відповідач, за винятком випадків, якщо останній доведе, що такі порушення виникли з вини позивача або внаслідок обставин непереборної сили; доказів оскарження відповідачем в судовому порядку рішення або дій позивача матеріали справи не містять; розрахунок заборгованості за не обліковану електричну енергію останнім не заперечується.
Заперечення відповідача, викладені в письмових заявах по суті справи, відхилені судом з огляду на наступне: дії ОСОБА_2 є правомірними, з огляду на узгодження їх з ОСОБА_3 , який є повіреним відповідача; відповідачем не доведено належними та допустимими доказами обставини наявності складу правопорушення щодо незаконних дій інших осіб по відношенню до ОСОБА_1 ; неправомірність здійснення позивачем розрахунку за Методикою без проведення експертного дослідження спростовується місцевим господарським судом, з огляду на відсутність в акті про порушення факту пошкодження пломб та/або приладів обліку, а тому не доведена обставина обов`язковості проведення відповідної експертизи; припинення підприємницької діяльності відповідача не має наслідком припинення його зобов`язань як суб`єкта господарювання за договором про постачання електричної енергії, оскільки він як фізична особа в силу вимог закону не перестає існувати та відповідає за своїми зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, відповідно, спір, що виник між сторонами, підлягає розгляду у порядку господарського судочинства.
Не погодившись з означеним рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення Господарського суду Одеської області від 23.01.2020 у справі №916/3016/19 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Одесаобленерго» до фізичної особи ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Одесаобленерго» заборгованості з нарахувань за не обліковану електроенергію у сумі 212 809,50 грн та стягнення судового збору в сумі 3 192,14 грн – відмовити повністю; стягнути з Акціонерного товариства «Одесаобленерго» на користь фізичної особи ОСОБА_1 судовий збір у сумі 4 788,30 грн.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилався на те, що судом не було досліджено та надано правову оцінку документальним доказам та доводам відповідача, зокрема, щодо: невідповідності акту про порушення вимогам Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 312 від 14.03.2018, в частині підписання акту не уповноваженою особою споживача, відсутності в акті докладного викладу обставин порушення, вхідних даних, необхідних для визначення обсягу завданих збитків, у разі, якщо вони мали місце, необхідних для розрахунку параметрів; недоведеності факту втручання в роботу приладу, оскільки всупереч п. 3 Порядку визначення розмірів і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 122 від 08.02.2006, п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006, відповідне експертне дослідження приладу не проводилось; правильності обрання позивачем способу захисту порушеного права, враховуючи, що за своєю правовою природою стягнення вартості недорахованої електроенергії є оперативно-господарською санкцією; необхідності перевірки правильності розрахунку визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції, застосованих ним положень Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; наявності субспоживачів, приєднаних до електромереж споживача та відсутності вини відповідача у вчиненні порушення; непідвідомчості даного спору господарським судам через припинення підприємницької діяльності.
03.03.2020 від ОСОБА_1 надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, у якому останній просить приєднати до матеріалів справи, дослідити у судовому засіданні та оцінити при ухваленні рішення наступні документи: копію письмової заяви свідка ОСОБА_2 , що засвідчена 19.02.2020 державним нотаріусом Київської державної нотаріальної контори у м. Одеса Білик ОСОБА_4 .Г., зареєстрована в реєстрі за №4-236; копію трудової книжки ОСОБА_2 ВТ-І № НОМЕР_1 .
В обґрунтування вказаного клопотання скаржник зазначає, що вказані докази до справи він раніше подати не міг, оскільки даний свідок була у від`їзді на дату подачі апеляційної скарги та не мала змоги сходити до нотаріуса для подання письмової заяви та надати необхідні документи.
Заявник вказує, що у доданій заяві ОСОБА_2 доповнює свої свідчення, які були надані до суду першої інстанції у вигляді письмової заяви від 18.10.2019, засвідченої державним нотаріусом Київської державної нотаріальної контори у м. Одеса ОСОБА_5 , зареєстрована в реєстрі за №4-1004, разом з відзивом до позовної заяви та долучені до матеріалів справи №916/3016/19. Копія трудової книжки ОСОБА_2 надається для доказу того, що вона ніколи не працювала у ФОП ОСОБА_1 та не могла бути його представником при підписанні Акта про порушення та не мала права на підпис Акта про порушення.
11.03.2020 від Акціонерного товариства «Одесаобленерго» надійшло клопотання, у якому останнє просить застосувати положення ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України під час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 23.01.2020 у справі №916/3016/19; не приймати до розгляду додані до апеляційної скарги ОСОБА_1 докази, а саме: роздруківку аудіофайлу ІНФОРМАЦІЯ_1 , роздруківку ІНФОРМАЦІЯ_2 ; не приймати до розгляду докази, які додані до клопотання ОСОБА_1 від 03.03.2020 про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме: копію письмової заяви ОСОБА_2 , що засвідчена 19.02.2020 року державним нотаріусом Київської державної нотаріальної контори у м. Одеса ОСОБА_5 , зареєстрована в реєстрі за №4-236; копію трудової книжки ОСОБА_2 ВТ-І № НОМЕР_1 .
В обґрунтування вказаного клопотання позивач посилається на те, що додані до апеляційної скарги паперові копії електронних доказів та докази, які додані до клопотання ОСОБА_1 від 03.03.2020 були подані відповідачем з порушенням строку, визначеного у ч. 2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України. При цьому, відповідачем ані при поданні апеляційної скарги, ані при поданні клопотанні про приєднання доказів до матеріалів справи від 03.03.2020 не було подану заяву про поновлення пропущеного процесуального строку на подання доказів, так само як і не доведено того факт, що нові докази не були подані раніше з підстав, які не залежали від нього.
Крім того, 11.03.2020 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просив суд залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 23.01.2020 по справі №916/3016/19 без змін.
Заперечуючи проти доводів апелянта, позивач вказував, що акт про порушення підписано трьома представниками постачальника та ОСОБА_2 , яка надала доступ до приміщення та узгодила відповідні дії із представником споживача; ОСОБА_2 не була позбавлена можливості ознайомитись зі змістом акту та відмовитись від його підписання. В акті наявне посилання на п.п. 5, 8 п. 5.5.5 Правил та вказано суть виявленого правопорушення, зазначені характеристики трансформаторів струму, дозволену потужність споживання відповідно до умов Договору, час роботи струмоприймачів протягом доби з посиланням на умови Договору, переріз проводу (кабелю) від вихідних клем лічильника – шина 40мм2, переріз проводу (кабелю) до вихідних клем лічильника – шина 40мм2; додаток № 1 «Схема електропостачання споживача» містить графічне зображення розміщення пристрою, що також підтверджується фотоматеріалами. Посилання апелянта на п. 3 Порядку визначення розмірів і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 122 від 08.02.2006, п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006, на думку позивача, є безпідставним, оскільки при здійсненні перевірки виявлено факт встановлення «перемички», а не пошкодження пломб, і у випадку таких дій споживача застосовується п.п. 3 п. 2.1 Методики. Розрахунок обсягу не облікованої енергії було здійснено у відповідності до п. 2.5 Методики, з урахуванням даних технічного паспорту засобу обліку електричної енергії та умов договору; в ході розгляду справи в суді першої інстанції відповідач не оспорював правильності зробленого розрахунку. Відповідачем не було доведено, що порушення виникли внаслідок дії обставин непереборної сили, протизаконних дій третіх осіб; п. 4 додатку 7 до договору визначено, що відповідач несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію всього електрообладнання, яке знаходиться на його балансі. Посилання апелянта на непідвідомчість даного спору господарському суду з огляду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, яка висловлена в постанові від 16.10.2019 у справі № 653/4112/17, є необґрунтованим, оскільки за обставинами вказаної справи, позивач звернувся до суду до набрання чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 клопотання ОСОБА_1 про приєднання доказів до матеріалів справи від 03.03.2020 залишено без задоволення.
07.04.2020 від апелянта надійшло клопотання про поновлення строку для подачі та дослідження нових доказів, в якому останній просить поновити строк для подачі та дослідження нових доказів у справі №916/3016/19; прийняти додатково подані документи, як докази та долучити їх до матеріалів справи №916/3016/19, а також врахувати їх при оцінці доказів у сукупності та на момент ухвалення рішення по справі.
В обґрунтування вказаного клопотання скаржник зазначав, що представлені суду першої інстанції нотаріально засвідчені покази ОСОБА_2 відносно подій, які мали місце ІНФОРМАЦІЯ_3 в селі Петрове Біляївського району Одеської області біля трансформаторної підстанції №552, викладені у стислій формі. У той же час, в процесі розгляду справи виникла необхідність у більшій деталізації подій, але у зв`язку з тим, що ОСОБА_2 постійно проживає у Білорусії, то не було можливості повторно отримати від неї свідчення та інші докази, зокрема, копію трудової книжки на підтвердження обставин того, що остання ніколи не працювала у ФОП ОСОБА_6 І ОСОБА_7 А ОСОБА_7 та не могла бути його представником при складанні акту про порушення № 8005819 від 08.08.2018 та не мала права його підписувати.
На підтвердження обставин неможливості подання вказаних доказів до суду першої інстанції заявником надано копії проїзних документів ЕЕ2110159775841, БД№ НОМЕР_2 , ЕИ2110161426246, БИ №533639.
З приводу вказаного клопотання позивачем 23.04.2020 засобами електронного зв`язку подані заперечення, в яких останній просить суд відмовити у його задоволенні, зазначаючи, що апелянт вже звертався із клопотанням про приєднання зазначених доказів до матеріалів справи, і таке клопотання було залишено судом без задоволення; підготовчі дії за апеляційною скаргою завершені, а відтак заявник не мав права на повторне звернення із подібним клопотанням; твердження заявника про постійне проживання ОСОБА_2 в Республіці Білорусь позбавлені належного доказового обґрунтування, адже в силу положень Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Республіки Білорусь про безвізові поїздки громадян, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 998 від 23.09.2009, доказом постійного проживання особи на території Республіки Білорусь мала слугувати довідка про реєстрацію за місцем перебування, видана відповідним компетентним органом Республіки Білорусь та засвідчена у визначеному законодавством України порядку.
17.04.2020 від ОСОБА_1 надійшла заява про зупинення провадження у справі. Згідно вказаної заяви апелянт повідомляв, що ним до Малиновського районного суду м. Одеси було подано позов про визнання недійсними документів: акту про порушення № 8005819 від 08.08.2018, додатку № 1 до акту про порушення № 8005819 від 08.08.2019, акту вимоги про дотримання договірних умов, стану схем розрахункових обліків, ПКЕЕ, ПУЕ від 08.08.2018 № 6011453, а також протоколу № 40 від 06.09.20118 засідання комісії з розгляду актів про порушення Біляївського РЕМ, з підстав їх незаконності. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі № 521/5700/20. В межах даної справи проводиться почеркознавча експертиза на предмет належності ОСОБА_2 підписів на документах, складених представниками Акціонерного товариства «Одесаобленерго».
Наведене, на думку заявника, свідчить про наявність підстав для зупинення апеляційного провадження у справі № 916/3016/19 за позовною заявою Акціонерного товариства «Одесаобленерго» до ОСОБА_1 про стягнення нарахувань за необліковану електричну енергію до набрання законної сили судовим рішенням Малиновського районного суду м. Одеси по справі № 521/5700/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесаобленерго» про визнання недійсними відповідних документів згідно п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України.
23.04.2020 від позивача надійшли заперечення щодо клопотання ОСОБА_1 про зупинення провадження, в яких позивач просить суд відмовити у його задоволенні.
Заперечуючи проти клопотання, позивач вказував, що всі докази, які містяться в матеріалах справи, були досліджені судом та ним надана відповідна оцінка; відповідач на стадії розгляду справи в суді першої інстанції мав можливість заперечувати проти дійсності поданих доказів, проте не зробив цього; заявлене клопотання спрямоване на безпідставне затягування судового процесу.
30.04.2020 від апелянта надійшло клопотання про поновлення строку для подачі та дослідження доказів, в якому останній просить поновити строк для подачі та дослідження нових доказів у справі №916/3016/19, а саме: договору № 69/20-1276, висновку експерта судово-почеркознавчої експертизи № 20-1276 від 27.04.2020, акта виконаних робіт від 27.04.2020, супровідного листа № 20-1276 від 27.04.2020 та акта здачі-приймання висновку судового експерта № 20-1276 від 27.04.2020.
В обґрунтування вказаного клопотання апелянт, з посиланням на положення ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, а також запровадження карантинних заходів, зазначав, що відповідний висновок експерта складений та отриманий ним лише 27.04.2020.
12.05.2020 від позивача надійшли заперечення проти вказаного клопотання про поновлення строку для подачі та дослідження доказів, згідно яких останній просив відмовити у його задоволенні, посилаючись на недоведеність відповідачем обставин неможливості подання відповідних доказів до суду першої інстанції, а також відсутність будь-яких заперечень з приводу дійсності представлених документів в ході розгляду справи в суді першої інстанції.
13.05.2020 від апелянта надійшла заява, якою останній просив долучити до матеріалів справи в якості доказу заяву від 08.05.2020 щодо призначення експертизи Львівському НДІСЕ;
Додатково до цього клопотання 01.06.2020 апелянтом подано клопотання про поновлення строку для подачі та дослідження нових доказів – а саме договору на виконання судової експертизи № 3366 від 15.05.2020, доказів сплат вартості експертного дослідження та висновку експерта за результатами експертного дослідження № 3366 від 20.05.2020 – щодо належності підпису ОСОБА_2 на другому примірнику акту про порушення від 08.08.2018, другому примірнику акту-вимоги від 08.08.2018 щодо дотримання договірних умов.
Клопотання, з посиланням на ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, мотивоване тим, що ОСОБА_1 , з метою доведення своєї позиції про підписання акту не уповноваженою особою, замовлено додаткову почеркознавчу експертизу, висновок за результатами якої складено лише 20.05.2020.
Представник апелянта надав усні пояснення, підтримав подані апелянтом клопотання та заяву про зупинення провадження, доводи та вимоги апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення суду скасувати, у задоволенні позову відмовити.
Представник позивача надав усні заперечення з приводу поданого 01.06.2020 клопотання про поновлення строку для подачі та дослідження нових доказів, стосовно решти клопотань підтримав позицію, яка викладена в письмових запереченнях, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
Подані апелянтом клопотання про поновлення строку для подачі та дослідження доказів, а саме: пасажирських білетів на поїзд НОМЕР_3 , БД№ НОМЕР_2 , ЕИ2110161426246, БИ №533639, нотаріально завіреної заяви від 19.02.2020, трудової книжки серії ВТ-І № 0688871; договору № 69/20-1276, висновку експерта судово-почеркознавчої експертизи № 20-1276 від 27.04.2020, акта виконаних робіт від 27.04.2020, супровідного листа № 20-1276 від 27.04.2020 та акта здачі-приймання висновку судового експерта № 20-1276 від 27.04.2020; заяви від 08.05.2020 щодо призначення експертизи Львівському НДІСЕ; договору на виконання судової експертизи № 3366 від 15.05.2020, доказів сплат вартості експертного дослідження та висновку експерта за результатами експертного дослідження №  3366 від 20.05.2020 судовою колегією розглянуті та відхилені з наступних підстав.
Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3).
Отже, з урахуванням приписів ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, на зацікавлену сторону покладається обов`язок у доведенні обставин неможливості подання до суду першої інстанції доказів з причин, що об`єктивно не залежали від неї.
Як вбачається з матеріалів справи, докази, які апелянт просить суд долучити до матеріалів справи згідно з клопотанням від 07.04.2020, не надавалися до господарського суду першої інстанції та не були предметом його розгляду.
Виходячи із закріпленого ст. 13 Господарського процесуального кодексу України принципу змагальності сторін, а також встановлений порядок розгляду справи, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції.
Під час розгляду справи судом першої інстанції позивач не повідомляв суд про неможливість надання будь-яких доказів та не заявляв клопотань про необхідність в їх отримані та долучені до матеріалів справи.
В силу положень ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Таким чином, апелянтом не доведено винятковості випадку неможливості надання суду першої інстанції документів, які просить долучити до справи на стадії апеляційного розгляду згідно з клопотанням від 07.04.2020. Колегія суддів також враховує, що зміна/уточнення особою раніше поданих нею показань/пояснень обумовлена її суб`єктивною поведінкою, що у світлі положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України не може сприйматись як достатня підстава для прийняття та розгляду судом апеляційної інстанції додаткових доказів.
Що стосується заявлених апелянтом клопотань від 30.04.2020, 13.05.2020 та від 01.06.2020, колегія суддів зауважує, що положення ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України пов`язують можливість прийняття додаткових доказів у разі їх існування на момент розгляду справи в суді першої інстанції.
Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже, системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 та від 06.03.2019 у справі №916/4692/15, від 18.06.2019 у справі № 904/3582/18 та від 04.04.2019 у справі № 918/329/18.
Представлені апелянтом висновок експерта судово-почеркознавчої експертизи № 20-1276 та висновок експерта за результатами експертного дослідження №  3366 було складено 27.04.2020 та 20.05.2020 відповідно, тобто вже після ухвалення судом оскаржуваного рішення.
Отже, такі докази, не існували на момент прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення від 23.01.2020, що в контексті положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України унеможливлює їх залучення до матеріалів справи на стадії апеляційного перегляду.
З цих же підстав, а також враховуючи приписи ч. 5 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України, судовою колегією відхиляється й заява апелянта про зупинення апеляційного провадження у справі № 916/3016/19 за позовною заявою Акціонерного товариства «Одесаобленерго» до ОСОБА_1 про стягнення нарахувань за необліковану електричну енергію до набрання законної сили судовим рішенням Малиновського районного суду м. Одеси по справі № 521/5700/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Одесаобленерго» про визнання недійсними відповідних документів.
Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 03.03.2008 між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» (постачальник (найменування постачальника змінено на Акціонерне товариство «Одесаобленерго») та Фізичною особою-підприємцем Вороновим Ігорем Анатолійовичем (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії від 28.02.2008 №1094 (а.с.17-20, т.1), згідно з п.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії – межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатком «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між постачальником та споживачем або інша межа, обумовлена окремим додатком до договору.
Умовами п.п. 2.3.5. п. 2.3. договору передбачено, що споживач зобов`язався забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електроенергії за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.
Згідно з п.п. 3.1.4., 3.1.5. п. 3.1. договору постачальник електроенергії має право: вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії внаслідок порушення споживачем умов цього договору; доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.
Відповідно до п.п. 4.2.3. п. 4.2. договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Згідно з п.п. 4.2.4., 4.2.5. п. 4.2. договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1.-4.2.5. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.
Відповідно до п. 7.1. договору облік електроенергії, спожитої споживачем та (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх показники не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунково згідно з вимогами додатка «Порядок розрахунків».
За умовами п. 9.2. договору межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначаються відповідно до додатку «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін».
Відповідно до п. 9.4. договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2008. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України. Сторони зобов`язуються письмово повідомляти про зміну реквізитів (місцезнаходження, найменування, організаційно-правової форми, банківських реквізитів тощо) не пізніше ніж через 10 днів після настання таких змін.
У розділі 10 договору вказані реквізити сторін, в т.ч., адреса споживача: АДРЕСА_1 .
Згідно з продовженням додатку №2 до договору (а.с.21, т.1) визначено: найменування площадки вимірювання електричної енергії (найменування об`єкту) – комплекс будівель та споруд; адреса площадки вимірювання (об`єкту) – с. Петрівське, комплекс будівель та споруд №4, будівля №11; № лічильника точки обліку – 74024014; дозволена потужність – 504 кВт.
Додатком №3 до договору визначено розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача (трансформатори); розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача (лінії); розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача; розрахункова схема споживача (а.с.22-26, т.1).
Пунктом 2 порядку розрахунків, що є додатком №5 до договору (а.с.27, т.1), визначено, що остаточний розрахунок за активну електроенергію, за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, оплата нарахувань по протоколах порушень при користуванні електричною енергією, рахунків за надання послуг з компенсації перетікання реактивної енергії, пеня, індекс інфляції та інші платежі, згідно з умовами цього договору, здійснюються споживачем самостійно протягом 5 операційних днів з дня отримання рахунку.
Додатком № 7 до договору є акт №161 від 02.11.2007 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (а.с.28, т.1), в якому зазначено, що споживач електроенергії – СПД-ФО Воронов І.А. та електропостачальна організація – ВАТ «Одесаобленерго» Біляївський РЕМ цим актом установили: балансова належність електромереж та установок – Електричної організації ВАТ «Одесаобленерго» Біляївський РЕМ – ПЛ-10 кВ пр. «Птичник» від ПС 35/10 кВ «Научна»; споживач – СПД-ФО Воронов І.А. – ВЛ-10 кВ – відпайка проводом марки АС 50 прот. 0,08 км від оп.№19 по ВЛ-10кВ пр. «Птичник» до ТП №552; - КТП-10/0,4 кВ №552, потужністю 630 кВА та н/в мережі і обладнання від цієї ТП; - внутрішні мережі об`єктів СПД-ФО Воронова ОСОБА_8 в с. Петровське. Межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок установлюється на: оп. №19 по ПЛ-10 кВ пр. «Птичник» - контакт між магістральним проводом та проводом відпайки на ТП №552. Електропостачальна організація несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію електромереж та електроустановок, які їй належать, а також за стан контактних з`єднань на межі відповідальності. Споживач несе відповідальність за технічний стан і безпечну експлуатацію всього електрообладнання, яке находиться на його балансі. Споживач електроенергії та Енергопостачальна організація зобов`язалися утримувати установки, які вказані в цьому акті, у справному стані та експлуатувати їх відповідно до Правил користування електричною енергією, ПТЕ, ПБЕЕ, ПУЕ. Споживач зобов`язався забезпечити на своїй території охорону електромережі, які належать Електропостачальній організації, вільний доступ до електроустановок працівників Електропостачальної організації в будь-яку годину доби для проведення необхідних робіт. Електропостачальна організація зобов`язується забезпечити на території своїх підстанцій охорону електромереж, які належать споживачу, та допуск споживача в електроустановки для ремонту обладнання КМ, ПМ, що належать споживачу.
Додатком №7.1. до договору сторони затвердили однолінійну схему електропостачання ФОП Воронова І.А. (а.с.29, т.1).
Згідно з додатком №10 до договору визначено перелік об`єктів споживача (а.с.31, т.1): комплекс за адресою: с. Петровське, комплекс будівель та споруд №4, будівля №11, лічильник №74024014; зерноток за адресою: с. Петровське, лічильник № 49003501; свиноферма за адресою: с. Петровське, лічильник № 48083113; ферма за адресою: с. Петровське, лічильник № 48028712.
У додатку №11 до договору (а.с.32, т.1) зазначені дані про відпуск електроенергії субспоживачам: ФОП Чиж; СГК «Відродження».
Згідно з довідкою Південного управління у м. Одесі Головного управління Державної фіскальної служби в Одеській області (а.с. 103, т. 1) діяльність відповідача як ФОП була припинена з 08.08.2014.
08.08.2018 провідними інженерами ОСОБА_9 Д ОСОБА_10 , ОСОБА_11 В.Л., інженером Гончаруком П.М., за участю від споживача - ОСОБА_12 Г.С., було складено акт про порушення №8005819 (а.с.33-34, т.1). В акті вказано, що перевіркою встановлено, що споживач ФОП Воронов І.А., договір №1094, при користуванні електричною енергією ТП-552 КБС-4 споруда №11, порушив ПРРЕЕ п.п.8, п.5.5.5., п.п.5, п.5.5.5.: відключений ланцюг напруги по фазі «В», а також встановлена перемичка перетином 1х16 мм2 (алюміній) з дооблікових ланцюгів на післяоблікові, минаючи трансформатор струму по фазі «В». Електроенергія, що споживається приладом обліку по фазі «В», не враховується. При контрольному знятті показання виявити неможливо. При повірці приладу обліку пломби не порушені, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не порушені, не спрацьовані. За виявленими порушеннями споживачу необхідно виконати акт-вимогу від 08.08.2018 №6011453. В акті також визначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 15.08.2018 за адресою: м. Біляївка, вул. Генерала Плієва, 1, Біляївський РЕМ, з 10год.00хв. до 16год.00хв. До акту додаються фотоматеріали та акт-вимога (36-42, т.1). В додатку №1 до акту про порушення наведено схему електропостачання споживача (а.с.35, т.1), в якій зафіксовано місце встановлення перемички у прилад обліку.
На підтвердження повноважень представників енергопостачальної організації позивачем представлено посадову інструкцію провідного інженера рейдової бригади служби технічного аудиту комерційної дирекції, затверджену головою правління ПАТ «Одесаобленерго» від 26.09.2017 №715; посадову інструкцію провідного інженера рейдової бригади служби технічного аудиту комерційної дирекції Громадченка В.Л., затверджену головою правління ПАТ «Одесаобленерго» від 26.09.2017 №715; посадову інструкцію інженера І категорії рейдової бригади служби технічного аудиту комерційної дирекції Гончарука П.М., затверджену головою правління ПАТ «Одесаобленерго» від 26.09.2017 №715 (а.с. 205-234, т.1) та посвідчення вказаних працівників позивача (а.с. 235, т.1). Згідно з зазначеними інструкціями, серед інших прав та обов`язків, вказані працівники приймають участь в проведенні планових та непланових технічних перевірках (рейдах) по юридичним та побутовим споживачам з метою виявлення та недопущення необлікованої електричної енергії; складають акти про порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) в разі виявлення порушень.
Листом №1303  від 21.08.2018 (а.с.43-44, т.1) відповідача за адресою: вул. Шкільна, 55, с. Маяки, було запрошено на засідання комісії Біляївського РЕМ для розгляду вищевказаного акту 06.09.2018 о 10год.00хв. за адресою: м. Біляївка, вул. Генерала Плієва, 1, Біляївський РЕМ, кабінет №10.
Вищевказаний акт про порушення було розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів про порушення 06.09.2018, про що складено протокол №40 від 06.09.2018 (а.с.45, т.1). На засіданні комісія прийняла рішення провести перерахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по струму трансформаторів струму Т-066УЗ, Inom=150 А за шість місяців по 08.08.2018. Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ проводився у відповідності до пункту 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562. Обсяг недооблікованої електроенергії склав 81181 кВт в год на суму 212809,50 грн, в т.ч. ПДВ. В протоколі вказано, що згідно з п. 8.2.7. ПРРЕЕ отриманий рахунок за недовраховану електроенергію повинен бути сплачений споживачем протягом 30 календарних днів з дня отримання рахунку.
В матеріалах справи наявний розрахунок нарахування недоврахованої електроенергії (а.с.46, т.1) та акт про обсяги спожитої електроенергії відповідачем за лютий 2018 року (а.с. 49, т.1).
07.09.2018 позивачем було виставлено відповідачу рахунок на оплату недоврахованої електроенергії по акту від 08.08.2018 №8005819 на суму 212809,50 грн, який направлений відповідачу поштовим зв`язком (а.с.47-48, т.1).
Під час розгляду справи судом було встановлено, що відповідач вищевказаний рахунок не сплатив, що стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.
В матеріалах справи наявна заява свідка ОСОБА_2 (а.с.105, т.1), згідно якої вказана особа повідомила, що 08.08.2018 до неї звернулись невідомі особи, які назвалися представниками «Одесаобленерго», з проханням про відчинення трансформатора ТП-552, вона звернулась до свого сина ОСОБА_3 , який на той час був відсутній та був відповідальний за зберігання цього комплексу, ОСОБА_3 повідомив їй про місцезнаходження ключів, вона їх передала працівникам обленерго, однак ці ключі не підійшли та після спливу деякого часу, який був витрачений на пошуки інших ключів, робітники обленерго повідомили, що ключі вже не потрібні, всі необхідні роботи проведені, у зв`язку з чим попросили ОСОБА_2 підписати документ, який підтверджує, що ці працівники здійснювали технічні роботи.
В матеріалах справи наявна нотаріально не посвідчена довіреність від 15.01.2014 зі вказаним у ній строком дії на п`ять років (а.с.112, т.1) за підписом відповідача з проставленням його печатки, згідно з якою ФОП Воронов І.А. уповноважив Штепу С.В. представляти його інтереси в Біляївському районі електричних мереж «Одесаобленерго» з питань подачі актів по договору №1094 за показаннями лічильника ТП-552, отримання рахунків за електроенергію, сплату рахунків. Згідно цієї довіреності ОСОБА_3 наділений правом знімати показання електролічильника, складати акти по показанням лічильника, підписувати та подавати акти по показанням електролічильника, отримувати рахунки для сплати за електроенергію та сплачувати їх.
В листі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Одеській області від 20.12.2018 №28-01/06-06-1873 на звернення відповідача щодо дій позивача під час складення акту про порушення (а.с.115, т.1) зазначено, що дії енергопостачальника щодо проведення нарахування збитків за актом про порушення, за умовами відсутності зазначеного в акті місця підключення «перемички», суперечать вимогам Методики та є неправомірними, до компетенції Держенергонагляду не входять питання щодо надання правової оцінки діям представників енергопостачальників в частині оформлення актів про порушення та розрахунку вартості недорахованої електричної енергії за цими актами та проінформовано, що наведені в листі роз`яснення мають консультативний характер, а остаточне рішення має бути прийняте в установленому законодавством порядку в суді.
У відповіді на запит відповідача Відділ НКРЕКП у Одеській області Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 21.12.2018 №47-24/590 (а.с.116, т.1) повідомив, що АТ «Одесаобленерго» не мало підстав для застосування положення Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту до моменту підтвердження факту підключення «перемички», у зв`язку з чим АТ «Одесаобленерго» має привести свої дії по відношенню до споживача (відповідача) у відповідність до вимог чинного законодавства України шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі актів.
Згідно з протоколом засідання комісії інформаційно-консультаційного центру по роботі із споживачами електричної енергії АТ «Одесаобленерго» від 19.02.2019 №4 (а.с.164, т.1) щодо розгляду звернення відповідача про відповідність дій позивача положенням чинного законодавства України, комісія постановила: скасувати рішення щодо акту про порушення від 08.08.2018 №8005819, вказане в листах відділу НКРЕКП в Одеській області та інспекції Держенергонагляду в Одеській області, які були направлені ФОП Воронову І.А.; порушення з боку АТ «Одесаобленерго» при складенні вказаного акту про порушення відсутні, розрахунок по акту виконано згідно діючих нормативних документів.
В матеріалах справи наявна заява відповідача до Головного управління національної поліції в Одеській області про відкриття кримінального провадження за фактом розкрадання електроенергії та омани ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , із спричиненням відповідачу та АТ «Одесаобленерго» матеріального збитку в розмірі 212809,50 грн та морального збитку (а.с.117-118, т.1). Згідно талону-повідомлення єдиного обліку №4544 (а.с.119, т.1), вказану заяву зареєстровано в інформаційно-телекомунікаційній системі «інформаційний портал Національної поліції України» та згідно з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с.120, т.1) за вказаною заявою відкрито кримінальне провадження №12019160250000579.
Із заяви ОСОБА_17 (а.с.131, т.1) вбачається, що про обставини у справі вона дізналась після донарахування відповідачем необлікованої електроенергії, після спілкування від ОСОБА_18 . Із заяви ОСОБА_19 вбачається (а.с.130, т.1), що про обставини у справі він також дізнався після донарахування відповідачем необлікованої електроенергії, в якій надає власну оцінку факту порушення та повідомляє обставини участі у засіданні комісії у грудні 2018 року.
Правове регулювання спірних відносин охоплює положення Договору, норми Господарського та Цивільного кодексів України, а також діючого на момент виявлення порушення та застосування відповідальності законодавства у сфері електроенергетики, зокрема, Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил роздрібного ринку електричної енергії в редакції, що діяла на момент проведення перевірки.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
Згідно з приписами ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною 1 статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).
Згідно зі ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України «Про ринок електричної енергії».
Колегія суддів зауважує, що укладений між сторонами договір про постачання електричної енергії № 1094 від 28.02.2008 є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до ст. ст. 173, 174 Господарського кодексу України (ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України), обставин припинення взаємних прав та обов`язків учасників правовідносин, що охоплюються дією даного договору, з огляду на положення п. 9.4 договору, судом не встановлено.
Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
В силу ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018 (далі - Правила роздрібного ринку електричної енергії).
Відповідно до пункту 1.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
В силу підпунктів 5, 6, 20 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії Споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Пунктом 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.
У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором (пункт 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії).
Згідно з пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Як зазначалося вище, акт про порушення № 8005819 від 08.08.2018 підписаний трьома представниками позивача - провідними інженерами ОСОБА_20 , ОСОБА_11 В.Л., інженером ОСОБА_21 М., від споживача - ОСОБА_2 .
Суд першої інстанції у своєму рішенні встановив факт складання акта та визначив його природу як акт фіксації порушення, оцінивши його у сукупності з іншими доказами.
Зокрема, судом, із посиланням на письмові свідчення ОСОБА_2 зазначено, що остання мала доступ до трансформатора, свої дії щодо допуску співробітників позивача узгодила із ОСОБА_3 , якому відповідач видав довіреність, власноруч підписала акт, зі змістом якого вона мала можливість ознайомитись та зазначити свої зауваження, а тому у діях працівників позивача щодо цієї обставини суд не встановив порушень Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Колегія суддів, враховує, що представники енергопостачальної організації під час проведення перевірки не наділені повноваженнями щодо перевірки тих чи інших документів особи, яка здійснює їх допуск до об`єкту на якому проводиться така перевірка, акт підписано ОСОБА_2 , яка мала доступ до закритих приміщень відповідача, допустила представників позивача на об`єкт для перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.
Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 04.07.2018 по справі №914/2510/16 та постанові Верховного Суду від 27.03.2018 по справі №916/1385/17.
Обставини, викладені в акті про порушення, підтверджуються матеріалами фото фіксації, які додані до акту. Про наявність фотоматеріалів зазначено в самому акті про порушення (т. 1 а.с. 34). 
При цьому, сам факт виявленого порушення, виходячи зі змісту відзиву на позовну заяву (т. 1 а.с. 85) та заяви про вчинення кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 117-118) відповідачем не заперечується.
Щодо тверджень апелянта про недоведеність факту втручання позивача у роботу приладу обліку електроенергії та необхідності проведення експертизи щодо втручання у роботу приладів обліку електроенергії, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з акту про порушення №8005819 від 08.08.2018, у процесі проведення перевірки представниками позивача виявлено порушення позивачем п.п.8, п.5.5.5., п.п.5, п.5.5.5.: відключений ланцюг напруги по фазі «В», а також встановлена перемичка перетином 1х16 мм2 (алюміній) з дооблікових ланцюгів на післяоблікові, минаючи трансформатор струму по фазі «В». Електроенергія, що споживається приладом обліку по фазі «В», не враховується. При контрольному знятті показання виявити неможливо. При повірці приладу обліку пломби не порушені, індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не порушені, не спрацьовані.
В силу приписів п. 8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії експертизою має бути підтверджений факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів).
За змістом п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією експертизою установлюється факт пошкодження пломб та/або приладів обліку, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом такого пошкодження.
За висновком колегії суддів правильними є висновок суду про те, що виявлене позивачем порушення не потребує доведення шляхом проведення експертизи, оскільки в даному випадку не виявлено втручання в роботу засобів вимірювальної техніки або факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки. Вчинене відповідачем порушення полягало у відключені ланцюгу напруги по фазі «В», а також встановленні перемички перетином 1х16 мм2 (алюміній) з дооблікових ланцюгів на післяоблікові, минаючи трансформатор струму по фазі «В», внаслідок чого електроенергія, що споживається приладом обліку по фазі «В», не враховується.
Так само колегією суддів відхиляються й доводи апелянта про те, що порушення відбулось внаслідок незаконних дій інших осіб.
Відповідно до п.п. 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії, споживач електричної енергії окрім іншого, зобов`язаний:
дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;
забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;
забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів.
Додатком № 7 до договору сторони узгодили акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.
Згідно з п. 4.2.4 договору споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.
Отже, саме на відповідача, як споживача, було покладено обов`язок у забезпеченні схоронності та підтриманні належного технічного стану електроустановок, електроприладів розрахункових приладів обліку та пломб, що перебувають на його балансі, і наявність субспоживачів не звільняє останнього від належного виконання такого обов`язку. 
В свою чергу, як правомірно зазначено судом першої інстанції відповідач, з допомогою належних та допустимих доказів, не довів наявності визначених п. 4.2.5 договору підстав звільнення його від відповідальності.
Обставини звернення відповідача до правоохоронних органів за фактом вчинення кримінального правопорушення, за відсутності постановленого у встановленому порядку обвинувального вироку, не можуть братись до уваги як беззаперечний доказ вчинення протиправних дій з боку третіх осіб.
Згідно з п. 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акту про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
Акт про порушення було розглянуто на засіданні комісії з розгляду актів про порушення 06.09.2018, про що складено протокол №40 від 06.09.2018. 
Відповідно до п. 8.2.7. Правил роздрібного ринку електричної енергії кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акту про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.
Згідно з п. 1.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (далі – Методика), в редакції станом на 06.09.2018, ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357 (далі - ПКЕЕН).
Згідно з п.п. 3, 7 п. 2.1. Методики вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
Відповідно до п. 8.2.5, 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії на підставі акту про порушення, розрахунок вартості необлікованої електроенергії здійснено згідно вимог п. 2.5 Методики: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт. год.) визначається за формулою (2.4). Wдоб = Р * tдоб *Кв.
В матеріалах справи наявний розрахунок нарахування недоврахованої електроенергії. За розрахунком обсяг необлікованої електричної енергії склав 81  181 кВт/год на суму 212809,50грн.
При цьому, враховуючи, що дозволена потужність споживання відповідно до умов договору № 1094 – 504 кВт є вищою, ніж пропускна спроможність трансформаторів струму споживача (у відповідності до Технічного паспорту № 12992 засобу обліку електричної енергії споживача номінальний струм для кожної фази становить 150/5А), позивач зазначив, що Р доб було розраховано за формулою Р = 3*I*U ном.фаз.* cos (фі) = 3*150*0,22*0,9 = 89,1 (кВт).
Колегія суддів також враховує, що в матеріалах справи відсутні докази оскарження відповідачем в судовому порядку рішення або дій позивача щодо проведення перерахунку та вартості недоврахованої електроенергії у спірних правовідносинах, при цьому будь-яких заперечень з приводу вірності представленого розрахунку відповідачем в ході розгляду справи в суді першої інстанції не висувалось.
Посилання апелянта на не дослідження судом правильності обраного позивачем способу захисту судовою колегією відхиляються, адже визначення позивачем в якості предмету позову матеріально-правової вимоги про стягнення вартості не облікованої електричної енергії, не змінює правової природи відповідальності за вчинення порушення у сфері електроенергетики. 
Що стосується посилань апелянта на непідвідомчість даного спору господарському суду, у зв`язку з  припинення підприємницької діяльності, колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Предметна та суб`єкта юрисдикція господарських судів, тобто сукупність повноважень господарських судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції, визначена ст. 20 Господарського процесуального кодексу України. Так, за частиною першою цієї статті господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.
За ст. 45 Господарського процесуального кодексу України, сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені в ст.4 цього Кодексу, тобто, і фізичні особи, які не є підприємцями, а винятки, коли спори, стороною яких є фізична особа, що не є підприємцем, не підлягають розгляду у господарських судах, чітко визначені положеннями ст. 20 цього Кодексу.
Отже, ознаками спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду, є наявність між сторонами господарських відносин, врегульованих Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин, наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом, відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
З огляду на положення ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України а також ст. ст. 4, 45 цього Кодексу для визначення юрисдикції господарського суду щодо розгляду конкретної справи має значення суб`єктний склад саме сторін правочину та наявність спору, що виник у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності.
Як встановлено судом, спірні правовідносини виникли щодо виконання договору про постачання електричної енергії № 1094 від 28.02.2008, укладеного відповідачем як суб`єктом підприємницької діяльності, зобов`язання за яким, із втратою ним статусу фізичної особи-підприємця не припинилися, оскільки за умовами розділу 9.4 договору, останній вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну договору дії жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Згідно з ч. 1 ст. 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
За змістом ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або відмовитися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку, є господарським зобов`язанням.
За положеннями ст. 51 Цивільного кодексу України до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Відповідно до ст. 52 Цивільного кодексу України фізична особа - підприємець відповідає за зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.
За змістом ст. ст. 51, 52, 598 - 609 Цивільного кодексу України, ст.ст. 202-208 Господарського кодексу України, ч. 8 ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» у випадку припинення підприємницької діяльності фізична особа - підприємець (із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань запису про державну реєстрацію такого припинення) її зобов`язання (господарські зобов`язання) за укладеними договорами не припиняються, а продовжують існувати, оскільки вона як фізична особа не перестає існувати та відповідає за своїми зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном.
Отже, позивач, звертаючись до господарського суду, обґрунтовано визначив належність спору до господарської юрисдикції відповідно до суб`єктного складу та змісту правовідносин сторін як таких, що виникли з господарського договору, зобов`язання за яким у відповідача із втратою його статусу як фізичної особи - підприємця не припинились.
Аналогічна правова позиція, викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі № 910/8729/18 та в постанові від 26.06.2019 у справі № 760/13915/18.
За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга ОСОБА_1 залишається без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 23.01.2020 у справі №916/3016/19 підлягає залишенню без змін.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом підлягають віднесенню на скаржника.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 23.01.2020 у справі №916/3016/19 залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 09.06.2020.

Головуючий суддя                                                                      Н.С. Богацька

судді                                                                                          Г.І. Діброва

                                                                                                    Н.М. Принцевська