ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
28 квітня 2020 року           справа №200/12904/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Казначеєва Е.Г., Ястребової Л.В.,
розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу голови Новодонецької селищної ради Бражникова Дмитра Олеговича на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2020 року у справі  №200/12904/19-а (головуючий І інстанції Зеленов А.С.) за позовом ОСОБА_1 до голови Новодонецької селищної ради Бражникова Дмитра Олеговича про визнання дій незаконними, бездіяльності протиправною,-

                                                       ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом,в якому просив визнати незаконними дії та протиправною бездіяльність Новодонецького селищного голови Бражнікова Д.О. , що полягає у незабезпеченні проведення особистого прийому за участю ОСОБА_1 .
В обґрунтування позову зазначив, що з`являвся на особистий прийом до голови Новодонецької селищної ради 31 липня 2019 року та 23 жовтня 2019 року.
Однак, голова був відсутній на робочому місті, в наслідок чого не забезпечив проведення особистого прийому за участю позивача.
Такими діями та бездіяльністю відповідач порушив права позивача та допустив протиправну бездіяльність.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2020 року позов задоволено частково.
Визнано незаконними дії голови Новодонецької селищної ради Бражникова Дмитра Олеговича, що полягають у незабезпеченні проведення особистого прийому за участю ОСОБА_2 О.І. 23 жовтня 2019 року.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. 
Обґрунтування апеляційної скарги.
1. суд першої інстанції некоректно визначив відповідача по справі: і раду, і голову. Тому не зрозуміло до кого пред`явлено позов. При цьому в матеріалах справи відсутня ухвала про заміну відповідача.
2. судом першої інстанції не враховані докази, надані відповідачем.
3. є помилковим висновок суду першої інстанції про не забезпечення здійснення особистого прийому громадян, оскільки голова провів прийом 23.10.2019 року до останньої людини, яка була записана на прийом. Позивач на прийом не записувався.
Голова ради з поважних причин достроково закінчив проведення особистого прийому громадян 23.10.2019 року з поважних причин – необхідністю відбути на сесію Добропільської міської ради, яка була призначена на 23.10.2019 року на 10.00 годин, що підтверджується телефонограмою. В зв`язку з цим, виконкомом ради 22.10.2019 року було оприлюднено оголошення, що прийом громадян буде проведено 23.10.2019 року з 8.00 до 9.20 годин.
Сторони в судове засідання не прибули, про час, дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, тому за ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача,  перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.
Фактичні обставини справи. 
Позивач – ОСОБА_1 є громадянином України та членом територіальної громади смт. Новодонецьке.
Відповідач, голова Новодонецької сільської ради Бражніков Д.О., є головною посадовою особою територіальної громади смт. Новодонецьке.
Як зазначив в позові ОСОБА_1 , що  голова Новодонецької сільської ради ОСОБА_3 31 липня 2019 року не забезпечив проведення особистого прийому громадян за участю ОСОБА_1 . Також відповідач не забезпечив проведення особистого прийому громадян за участю позивача 23 жовтня 2019 року.
Як свідчать матеріали справи розпорядженням Новодонецького селищного голови №10р від 23.01.2019 року  затверджено графік особистого прийому громадян посадовими особами селищної ради та її виконавчого комітету на 2019 рік.
Відповідно до графіка голова Новодонецької селищної ради ОСОБА_3 здійснює особистий прийом громадян  кожного понеділка та середи з 08.00 до 10.00 годин, за винятком другої середи кожного місяця.
Розпорядженням Новодонецького селищного голови від 31.07.2019 року №25р перенесено особистий прийом громадян 31 липня 2019 року на другу половину робочого дня – 31 липня 2019 року з 13.00 до 15.00 годин (неможливість проведення прийому вранці – нарада у м. Добропілля 31.07.2019 року о 9.00) (а.с.16)
У відзиві на позов відповідач зазначав, що 23.10.2019 року він провів особистий прийом громадян з 8.00 до 9.20 годин та в 9.25 годин відбув до Добропільської міської ради для участі у сесії, яка була призначена на 10.00 годин.
В підтвердження зазначеного відповідачем до апеляційної скарги надано телефонограму №123 від 22.10.2019 року, яка свідчить, що 23.10.2019 року в залі засідань Добропільської міської ради о 10.00 відбудеться засідання чергової 63-ї сесії міської ради. Запрошуються, зокрема,   ОСОБА_3 (а.с.36)
Крім того, надана до апеляційної скарги телефонограма №124 від 23.10.2019 року свідчить, що 23.10.2019 року об 11.00 в будівлі виконавчого комітету Добропільської міської ради відбудеться засідання виконавчого комітету (а.с.37)
Голова Новодонецької селищної ради Бражніков Д. ОСОБА_4 входить до складу виконкому Добропільської міської ради (а.с.32)
Розпорядженням Новодонецького селищного голови №31р від 22.10.2019 року внесено зміни в часи особистого прийому громадян 23.10.2019 року-перенесено особистий прийом громадян з 08.00 до 10.40 годин на 28.10.2019 року.
Відповідно до витягу з журналу реєстрації особистого прийому громадян керівниками Новодонецької селищної ради 23.10.2019 року головою ради проводився особистий прийом громадян (а.с.18)
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позов, прийшов до висновку,  що головою Новодонецької селищної ради Бражниковим Д.О. незаконно не забезпечено особистий прийом позивача 23 жовтня 2019 року. При цьому суд виходив з того, що відповідачем не надано доказів його участі у роботі шістдесят третьої сесії сьомого скликання Добропільської міської ради, яка була призначена на 10.00 годину 23 жовтня 2019 року.
Оцінка суду.
Відповідно до частини четвертої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для зясування всіх обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Керуючись цими положеннями судом апеляційної інстанції для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи витребувано у відповідача розпорядження про затвердження графіку особистого прийому громадян головою Новодонецької селищної ради, Порядок проведення особистого прийому громадян Новодонецької селищної ради.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 40 Конституції України передбачено, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.
Частиною першою статті 3 Закону України "Про звернення громадян" від 2 жовтня 1996 року № 393/96-ВР (далі – Закон №393) передбачено, що під зверненнями громадян слід розуміти викладені в письмовій або усній формі пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) і скарги.
Заява (клопотання) - звернення громадян із проханням про сприяння реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством їх прав та інтересів або повідомлення про порушення чинного законодавства чи недоліки в діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, народних депутатів України, депутатів місцевих рад, посадових осіб, а також висловлення думки щодо поліпшення їх діяльності. Клопотання - письмове звернення з проханням про визнання за особою відповідного статусу, прав чи свобод тощо.
Звернення може бути подано окремою особою (індивідуальне) або групою осіб (колективне).
Звернення може бути усним чи письмовим.
Усне звернення викладається громадянином на особистому прийомі або за допомогою засобів телефонного зв`язку через визначені контактні центри, телефонні "гарячі лінії" та записується (реєструється) посадовою особою.
Відповідно до статті 22 Закону №393 керівники та інші посадові особи органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, об`єднань громадян зобов`язані проводити особистий прийом громадян. 
Прийом проводиться регулярно у встановлені дні та години, у зручний для громадян час, за місцем їх роботи і проживання. Графіки прийому доводяться до відома громадян. 
Порядок прийому громадян в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності, об`єднаннях громадян визначається їх керівниками. 
Усі звернення громадян на особистому прийомі реєструються. Якщо вирішити порушені в усному зверненні питання безпосередньо на особистому прийомі неможливо, воно розглядається у тому ж порядку, що й письмове звернення. Про результати розгляду громадянину повідомляється письмово або усно, за бажанням громадянина.
Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 року № 280/97-ВР (далі – Закон №280) сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), селища, міста. 
На підставі пункту 17 частини 4 статті 42 Закону №280 сільський, селищний, міський голова веде особистий прийом громадян.
Згідно до частини п`ятої статті 42 Закону №280 сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.
Розпорядженням Новодонецького селищного голови №10/1р від 23.01.2019 року затверджено Порядок організації та проведення особистого прийому громадян (далі – Порядок).
Згідно з п.3 Порядку особистий прийом громадян проводиться керівництвом селищної ради: селищним головою, секретарем селищної ради, керуючим справами виконкому селищної ради (…)
Як визначено пунктом 4 Порядку у разі відсутності селищного голови особистий прийом громадян здійснює секретар селищної ради або інші уповноважені ним особи.
На підставі п.8 Порядку співбесіду та запис громадян на особистий прийом із з`ясуванням прізвища, ім`я, по батькові, соціального стану, категорії та змісту порушенного питання проводить секретар приймальні виконавчого комітету Новодонецької селищної ради.
Відповідно до п.15 Порядку у разі, якщо особистий прийом громадян селищним головою не може відбутися з поважних причин, він може бути перенесений на інший день та час, згідно відповідного розпорядження.
Аналіз вищезазначених положень свідчить, що особі не може бути безпідставно відмовлено в особистому прийомі керівником та/або посадовою особою органу державної влади, оскільки, по своїй суті, це є відмовою у прийнятті та розгляді звернення, яку Закон України «Про звернення громадян» забороняє.
Разом з тим, положення частини 3 статті 22 Закону №393 надають право керівнику органу державної влади визначати порядок здійснення особистого прийому громадян шляхом прийняття відповідного рішення.
Судом встановлено, що 31.07.2019 року розпорядженням Новодонецького селищного голови  №25р перенесено особистий прийом громадян 31 липня 2019 року на другу половину робочого дня – 31 липня 2019 року з 13.00 до 15.00 годин (неможливість проведення прийому вранці – нарада у м. Добропілля 31.07.2019 року о 9.00).
Такі дії відповідають приписам Закону №393 та Порядку організації та проведення особистого прийому громадян, затвердженому розпорядженням Новодонецького селищного голови.
Таким чином, в даному випадку відсутня протиправність з боку відповідача щодо незабезпечення проведення особистого прийому за участі ОСОБА_1 , оскільки, відповідно до Закону №393, голова ради має право визначати порядок здійснення особистого прийому громадян шляхом прийняття відповідного рішення, в даному випадку, розпорядження про перенесення особистого прийому на другу половину дня.
Тобто, позивач, завітавши вранці 31 липня 2019 року на особистий прийом до голови ради та дізнавшись про перенесення часів особистого прийому, мав можливість прийти на особистий прийом до голови Новодонецької селищної ради в межах перенесеного часу - з 13.00 до 15.00 годин.
Позивачем не надано доказів відмови головою ради в проведенні особистого прийому за участі позивача 31.07.2019 року з 13.00 до 15.00 годин. Також позивач не записувався на особистий прийом до голови ради.
Що стосується 23 жовтня 2019 року суд зазначає наступне.
Відповідно до графіку прийому 23.10.2019 року Голова Новодонецької селищної ради повинен був здійснювати прийом з 08.00 до 10.00 годин.
Відповідачем до апеляційної скарги надані документи на підтвердження того, що 23.10.2019 року на 10.00 годин голова Новодонецької селищної ради відбув на сесію Добропільської міської ради.
Також відповідачем надано розпорядження про перенесення особистого прийому громадян 23.10.2019 року, як це визначено Порядком організації та проведення особистого прийому громадян Новодонецької селищної ради.
Як свідчить витяг з журналу реєстрації особистого прийому громадян керівниками Новодонецької селищної ради 23.10.2019 року головою ради проводився особистий прийом громадян.
Наведене в сукупності свідчить про відсутність протиправності з боку селищного голови щодо незабезпечення проведення особистого прийому за участі ОСОБА_1 23 жовтня 2019 року, оскільки в даному випадку селищний голова прийняв розпорядження,  відповідно до Закону №393, про зміну часу особистого прийому громадян та здійснював прийом у визначені цим розпорядженням часи.
При цьому надані позивачем скріншоти в підтвердження своїх доводів про порушення його прав на особистий прийом у селищного голови не спростовують вищевикладений висновок суду, оскільки місять загальні фото графіку прийому громадян з особистих питань.
Доводи позивача про відсутність доказів того, що селищний голова знаходився на сесії ради, перебував у відпустці, у відрядженні та інше, до уваги не приймаються, оскільки надані відповідачем докази підтверджують неможливість проведення особистого прийому громадян у визначені графіком часи з поважних причин.
Не є слушними доводи позивача, що Порядок організації та проведення особистого прийому громадян Новодонецької селищної ради не відповідає вимогам Закону, оскільки положення цього порядку не є предметом розгляду цієї справи.
При цьому позивач не навів жодного аргументу, з яких питань він звертався на особистий прийом до голови та що ці питання залишилися не вирішеними до часу судового розгляду справи.
Суд вважає за необхідне зазначити, що виходячи із завдань Кодексу адміністративного судочинства України, як то - захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, судовий захист права може бути здійснений лише за умови наявності порушення прав.
Суд наголошує, що порушенням прав, свобод та інтересів може бути дія, бездіяльність або рішення, які підтверджуються відповідними доказами, а не лише переконанням особи в тому, що їх порушено суб`єктом владних повноважень.
Надаючи правову оцінку обраного позивачем способу захисту, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02).
Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13)
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
У будь-якому разі обраний позивачем спосіб захисту має бути спрямований на відновлення його порушених прав, і у випадку задоволення судом його вимог, прийняте судом рішення повинно мати наслідком відновлення тих прав, за захистом яких позивач і звернувся до суду.
Проте, сама лише констатація факту бездіяльності чи протиправності дій відповідача не відновлює будь-які права, свободи чи інтереси позивача, а позивач не вимагає відновлення своїх прав, свобод чи інтересів, які він вважає порушеними відповідачем.
Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність ознак незаконності та протиправності у діях Новодонецького селищного голови при не проведенні особистого прийому за участю ОСОБА_1 31 липня 2019 року та 23 жовтня 2019 року, що є підставою для відмови в задоволенні позову.
Не заслуговують на увагу доводи апелянта про неправильне визначення  судом першої інстанції відповідачів з огляду на приписи статті 244 КАС України, яка визначає питання, що вирішує суд при ухваленні рішення.
Частиною першою статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно частини четвертої статті 308 КАС України докази, які не були надані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд наголошує, що всі викладені відповідачем доводи в апеляційній скарзі також зазначалися і у відзиві на  позовну заяву при розгляді справи судом першої інстанції.
Між тим, суд першої інстанції в порушення принципу офіційного з`ясування обставин справи відповідно до вимог статті 9 КАС України не витребував у відповідача докази на підтвердження обставин, на які відповідач посилався у відзиві, не дослідив їх та не дав правової оцінки у своєму рішенні. Також суд першої інстанції не надав оцінки обставинам, на які посилався позивач щодо не проведення особистого прийому за його участі 31.07.2019 року. 
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що обумовлює задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції  з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями  308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу голови Новодонецької селищної ради Бражникова Дмитра Олеговича на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2020 року у справі  №200/12904/19-а – задовольнити .
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 грудня 2020 року у справі  №200/12904/19-а – скасувати.
В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до голови Новодонецької селищної ради Бражникова Дмитра Олеговича про визнання дій незаконними, бездіяльності протиправною – відмовити .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 та п. 3 Розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 28 квітня 2020 року.

Головуючий суддя                                                                                 І.Д. Компанієць

Судді                                                                                              Е.Г. Казначеєв

                                                                                                                   Л.В. Ястребова