ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/3407/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: А.В. Руденко

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 червня 2020 року                                                                       м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                    Шурка О.І.,
за участі секретаря судового засідання                                        Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28.11.2019 у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування рішення,
                                                       В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою до Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області, в якій просила визнати протиправним та скасувати рішення від 10.06.2019 № 17/19 про накладення штрафу у сумі 1700 грн.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 28.11.2019 у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення без змін.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Так, у відповідності до положень частини першої ст. 308 КАС України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10.04.2019 Головне управління Держпродспоживслужби в Черкаській області направило фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 лист № 44, в якому зазначило про те, що в ході здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства про рекламу, встановлено розміщення реклами тютюнових виробів у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з ознаками порушення вимог абз. 3 ч. 1 ст. 22 розділу ІІ Закону України «Про рекламу», а саме, реклама тютюнових виробів, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, забороняється засобами внутрішньої реклами. З метою всебічного розгляду справи від позивача вимагається надати належним чином засвідчені копії документів: свідоцтва державну реєстрацію або виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; договору із замовником (виробником, розповсюджувачем) реклами; документів, що підтверджують вартість розповсюдження (виготовлення, розповсюдження) реклами; погоджений оригінал-макет реклами; письмове пояснення щодо порушення законодавства про рекламу; іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення.
02.05.2019 посадовими особами відповідача складений протокол № 11 про порушення законодавства про рекламу, яким встановлено, що в ході здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства про рекламу, встановлено розміщення реклами тютюнових виробів у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ФОП ОСОБА_1 ) з ознаками порушення вимог абз. 3 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про рекламу», а саме, реклама тютюнових виробів, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, забороняється засобами внутрішньої реклами.
Відповідач 03.05.2019 прийняв рішення № 11 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно рекламодавця фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 .
06.05.2019 відповідач листом № 54 повідомив позивача про те, що розгляд справи щодо ознак порушення законодавства про рекламу відбудеться 23.05.2019 о 12 год. 00 хв.
05.06.2019 посадовими особами відповідача був складений протокол № 16/19 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, згідно якого вирішено:
- визнати порушення вимог абз. 3 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про рекламу» під час розміщення реклами тютюнових виробів, реклами знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускається тютюнові вироби засобами внутрішньої реклами з боку позивача;
- ухвалити рішення про застосування до позивача штрафу відповідно до ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- зобов`язати позивача усунути виявлені порушення у п`ятиденний термін з моменту отримання протоколу засідання.
05.06.2019 позивач надала відповідачу пояснення, до яких додала запитувані листом         № 44 від 10.04.2019 документи та зазначила, що документи, які підтверджують вартість розповсюдженої реклами відсутні.
10.06.2019 відповідачем було прийнято рішення № 17/19, яким за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами, відповідно до ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу», на позивача накладено штраф у сумі 1700 грн.
Вважаючи рішення про накладення штрафу протиправним, позивач звернулась до суду за захистом своїх прав.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з наступного:
-             з наявного в матеріалах справи фотознімку спірного стелажа вбачається, що він розміщений в місці продажу тютюнових виробів. Складається із полиць, на яких розміщені пачки з тютюновими виробами із зазначенням їх ціни та верхньої частини прямокутної форми, яка містить зображення чоловічого та жіночого облич, між якими міститься зображення пачки тютюнових виробів, без зазначення ціни;
-             оскільки верхня частина стелажу містить зображення тютюнової продукції, яка реалізується в приміщенні, не містить ціни на зображену на цій пачку тютюнових виробів, вказане зображення є внутрішньою рекламою;
-             розміщення стелажу над стійкою, де розміщені тютюнові вироби для продажу, об`єктивно здатні викликати або підтримати у покупців інтерес до тютюнових виробів.
Доводи апеляційної скарги:
-             не є рекламою інформація, яка не містять індивідуалізації, не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не формує та не підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається. Інформація, яку суд першої інстанції визнав рекламою, не має жодної з ознак реклами, виходячи з визначення реклами наведеного у законі, а тому, суд не встановив індивідуалізації інформації, яку визнав рекламою, тобто, який саме тютюновий виріб рекламується та під якою торговою маркою, хто виробник тощо;
-             суд першої інстанції не встановив наявність будь-яких закликів до придбання якихось конкретних тютюнових виробів, або тютюнових виробів взагалі. Такі заклики на зображеному на фото стелажі відсутні;
-             суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не встановив, що інформація розмішена на верхній частині стелажу формує та підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу, при цьому, зазначив, що розміщення стелажу над стійкою, де розміщені тютюнові вироби для продажу, об`єктивно здатні викликати або підтримати у покупців інтерес до тютюнових виробів;
-             також, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що позивач була притягнута до відповідальності за порушення абзацу 3 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про рекламу», відповідно до якого, реклама тютюнових виробів, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, забороняється засобами внутрішньої реклами;
-             з фото, яке додано до протоколу № 11 від 02.05.2019 про порушення законодавства про рекламу, слідує, що на стелажі відсутнє зображення тютюнових виробів відповідно до їх визначення, згідно з ст. 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення». На стелажі позивача також відсутнє зображення знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби;
-             жодних беззаперечних доказів тієї обставини, що на верхній частині стелажу розміщено саме зображення пачки тютюнових виробів, а не упаковку (блок тютюнових виробів) у якій містяться реальні тютюнові вироби, тобто, товар, який можна придбати, в матеріалах справи не міститься;
-             відсутність чи наявність ціни на той чи інший товар не є ознакою реклами;
-           крім того, відповідачем не дотримано також затвердженої форми рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У даній справі, відповідач встановив розміщення реклами тютюнових виробів у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ФОП ОСОБА_1 ) з ознаками порушення вимог абз. 3 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про рекламу», а саме, реклама тютюнових виробів, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, забороняється засобами внутрішньої реклами.
Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначаються відповідно до Закону України «Про рекламу».
Процедура та порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу у сфері захисту прав споживачів реклами встановлені Законом України «Про рекламу» та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693.
Реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Внутрішня реклама - це реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються. (ст. 1 Закону України «Про рекламу»)
Реклама тютюнових виробів, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, забороняється засобами внутрішньої реклами. (абз. 3 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про рекламу»)
Реклама алкогольних напоїв та тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби, зокрема, не повинна містити зображення процесу паління тютюнових виробів або споживання алкогольних напоїв; не може формувати думку, що паління або вживання алкоголю є важливим фактором досягнення успіху в спортивній, соціальній, сексуальній або інших сферах життя; не повинна створювати враження, що вживання алкогольних напоїв чи паління тютюнових виробів сприятиме розв`язанню особистих проблем; не може формувати думку, що алкоголь чи тютюнові вироби мають лікувальні якості або що вони є стимулюючими чи заспокійливими засобами; не повинна заохочувати до вживання алкогольних напоїв чи тютюнопаління або негативно розцінювати факт утримування від вживання тютюнових виробів та алкогольних напоїв; не повинна створювати враження, що більшість людей палить або вживає алкогольні напої; забороняється шляхом розміщення зображення тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, під якими випускаються тютюнові вироби, на будь-яких інших товарах, крім розміщення на товарах (предметах), пов`язаних із вживанням тютюнових виробів, запальничках, попільничках. (ч. 3 ст. 22 Закону України «Про рекламу»)
          Отже, ст. 22 Закону № 270/96-ВР, встановлює спеціальну заборону на рекламу тютюнових виробів, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, засобами внутрішньої реклами.
          Рекламою не буде розміщення інформації, яка відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» № 1023-ХІІ, має доводитись до відома покупцям.
Стаття 15 Закону № 1023-ХІІ, визначає такий перелік даних: назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; дані про основні властивості продукції, номінальну кількість (масу, об`єм тощо), умови використання; відомості про вміст шкідливих для здоров`я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами; позначку про наявність у складі продукції генетично модифікованих організмів; дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції; виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров`ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності; дату виготовлення; відомості про умови зберігання; гарантійні зобов`язання виробника (виконавця); правила та умови ефективного і безпечного використання продукції; строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.
Мета вищезазначеного переліку - це надання споживачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору.
          Розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою. (ч. 8 ст. 8 Закону України «Про рекламу»)
Таким чином, розміщення інформації про товар в різних випадках може вважатися як інформуванням споживачів, так і рекламою, залежно від мети, способу та особливостей розміщення інформації у кожному конкретному випадку.
          Як зазначає позивач, жодна з інформації розміщеної на стелажі окремо та стелаж в цілому, не може бути віднесено до реклами, оскільки не містить в собі передбачених законом ознак притаманних рекламі. Встановлення у будь-якій формі тютюнових виробів з метою оформлення місць торгівлі, їх освітлення та інші елементи звичайної організації торгівлі не можуть вважатись порушенням законодавства про рекламу тютюнових виробів. Інформація на плакаті не є рекламою, а зображення невідомих широкому загалу людей в елементах торгівельного обладнання, слід розцінювати як оформлення місця торгівлі. 
          Під час розгляду даного спору по суті в суді першої інстанції було досліджено, що стелаж не є монолітною конструкцією і його верхня частина із зображенням двох облич та пачки тютюнових виробів може бути знята від основної частини (згідно отриманих від учасників справи пояснень), а з фотознімку спірного стелажа вбачається, що він розміщений в місці продажу тютюнових виробів. Складається із полиць, на яких розміщені пачки з тютюновими виробами із зазначенням їх ціни та верхньої частини прямокутної форми, яка містить зображення чоловічого та жіночого облич, між якими міститься зображення пачки тютюнових виробів, без зазначення ціни.
          Відповідно до вимог ч. 7 ст. 22 Закону № 270/96-ВР, пачка тютюнового виробу, що розміщений на верхній частині стенду супроводжується попередженням «Куріння вбиває » чорним кольором на білому фоні. (а.с. 11)
          Таким чином, із визначеного ст. 15 Закону № 1023-ХІІ, переліку, розміщеної позивачем, інформації містить лише передбачені дані про назву товару, найменування, відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; застереження щодо застосування продукції. Інші відомості, які є інформацією про продукцію, в розумінні статті 15 Закону № 1023-ХІІ, на зображеннях відсутні.
          Таким чином, верхня частина стелажу, не може вважатися інформуванням про продукцію, оскільки законодавством визначено спеціальний спосіб інформування споживачів про назву тютюнового виробу, його виробника та об`єм продукції, шляхом розміщення цієї інформації безпосередньо на етикетці товару.
Крім цього, відсутність вищезазначеної частини стенду (у формі прямокутника, на якому всередині макет пачки тютюнового виробу у збільшеному розмірі, а з боків - зображення молодих чоловіка та жінки із стилізованим оформленням), у торговельному приміщенні жодним чином не може погіршити поінформованість споживачів про вказані характеристики. Також, даний елемент конструкції не є оформленням місця торгівлі, адже без нього, торговий стелаж не втрачає свого основного призначення.
Більше того, відповідний елемент, окрім вказаних даних, містить збільшене зображення пачки, також зображення молодих людей, хоча і не відомих широкому загалу, проте виконано із художнім оформленням фону, тобто, містить елементи, не передбачені вимогами законодавства щодо інформування про продукцію, а спрямовані саме на підвищення інтересу споживачів до такої продукції з урахуванням привабливої зовнішності, молодого віку та збільшеного розміру пачки тютюнового виробу, який збільшує ймовірність концентрації уваги на товар, у порівнянні зі звичайним стендом продажу. 
          Пунктом 4 Порядку № 693, визначено, що за порушення законодавства про рекламу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими вони випускаються (статті 22 та 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення»), штрафи накладаються на рекламодавців, якщо реклама розповсюджується ними самостійно, і на розповсюджувачів реклами, винних у розміщенні інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, за винятком одного плаката розміром не більше ніж 40 х 30 сантиметрів на одне місце торгівлі, у якому міститься текстова інформація про наявні в продажу тютюнові вироби та ціни на них.
Колегія суддів вважає цілком обгрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що оскільки верхня частина стелажу містить зображення тютюнової продукції, яка реалізується в приміщенні, не містить ціни на зображену на цій пачку тютюнових виробів, вказане зображення в цілому: пачка виробу та стилізоване обличчя чоловіка та жінки, є внутрішньою рекламою, що об`єктивно здатні викликати або підтримати у покупців інтерес до тютюнових виробів.
Згідно з приписами ч. 7 ст. 27 Закону № 270, у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
          Щодо посилань апелянта на висновки, викладені у рішенні Верховного Суду у справі № 323/1767/17 (К/9901/297/17) від 06 лютого 2018 року, колегія суддів зазначає, що справа стосується виключно питань розміщення зовнішньої реклами і сформульовані у ній правові позиції є відмінними від тих, що мають місце у даному спорі.
          У частині доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не встановив наявність будь-яких закликів до придбання якихось конкретних тютюнових виробів, або тютюнових виробів взагалі (такі заклики на зображеному на фото стелажі відсутні), колегія суддів враховує те, що під закликом може розумітись не лише пряме зазначення тексту про необідність придбання такої продукції або про її переваги, а має місце й формування привабливого оформлення пропонованого товару (у збільшених розмірах) у взаємозв`язку із зображеннями молодих людей, з певним стилем оформлення.
Щодо зазначення апелянтом того, що жодних беззаперечних доказів тієї обставини, що на верхній частині стелажу розміщено саме зображення пачки тютюнових виробів, а не упаковку (блок тютюнових виробів) у якій містяться реальні тютюнові вироби, тобто, товар, який можна придбати, в матеріалах справи не міститься, колегія суддів такі не враховує, адже на дев`яти полицях вказаного стелажу упаковки тютюнових виробів розміщено у послідовності одна за одним, вони мають структуру розміщення, а вказане зображення/макет знаходиться зверху, без наявності інших упаковок такої торгової марки та з іншим розміром.
Отже, розміщена позивачем, інформація не підпадає під виключення статті Закону №270/96-ВР, відповідно до якого не вважається рекламою розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві.
Відтак, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення відповідачем прийнято правомірно та в межах чинного законодавства, а тому, позов задоволенню не підлягає, про що, правильно дійшов висновку суд першої інстанції за наслідком розгляду даного спору.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з приписами частини першої ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.      
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,      

                                         П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28.11.2019 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                               О.М. Ганечко

Судді                                                                                                                 В.В. Кузьменко

                                                                                                              О.І. Шурко 
Повний текст постанови складено 03.06.2020.