Постанова                                           
Іменем України
03 червня 2020 року
м. Київ
справа № 278/3141/17
провадження № 61-45469св18
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Білоконь О. В., Осіяна О. М., Хопти С. Ф., 
Шиповича В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Апеляційного суду Житомирської області від 06 вересня 2018 року, прийняту колегією у складі суддів: Галацевич О. М., Григорусь Н. Й., Миніч Т. І., 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог за первісним і зустрічним позовами
У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) про стягнення боргу, штрафних санкцій, відшкодування моральної шкоди.
Позовні вимоги мотивовані тим, що 30 січня 2017 між ним та 
ФОП ОСОБА_2 укладено договір будівельного підряду № 30/01-17, предметом якої є створення елементів житлового будинку з дерев`яного брусу, а саме: заготівля деревини, виготовлення з неї брусу, нанесення пропитки, відвантаження, доставка, розвантаження та монтаж елементів на ділянці замовника по АДРЕСА_1 .
Позивач вказував, що в порушення вимог договору ФОП ОСОБА_2 не виконав взяті на себе зобов`язання і не завершив монтаж конструкції житлового будинку за вказаною адресою. При цьому, на думку 
ОСОБА_1 , відповідачем одночасно порушено як строк виконання робіт, який договором встановлений до вересня 2017 року, так і обсяг виконаних робіт, а саме виконано лише 30% від загального обсягу робіт.
З метою досудового врегулювання спору позивач 06 листопада 2017 року надіслав ФОП ОСОБА_2 листа, в якому повідомив останнього про порушення строку та обсягу виконаних робіт за договором, запропонував повернути надмірно одержані кошти за договором у розмірі 360 300 грн, сплатити 23 647 грн штрафних санкцій та відшкодувати моральну шкоду в розмірі 100 000 грн, однак жодних дій щодо врегулювання спору в досудовому порядку відповідачем не вжито.
За таких обставин ОСОБА_1 просив суд стягнути із ФОП ОСОБА_2 383 647,68 грн - збитків, завданих неналежним виконанням договору будівельного підряду № 30/01-17 від 30 січня 2017 року, з яких: 360 300 грн - заборгованість за договором, 23 647,68 грн - штраф та відшкодувати моральну шкоду в розмірі 100 000 грн. 
У лютому 2018 року ФОП ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про стягнення боргу, штрафних санкцій, відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування зустрічного позову вказував, що ОСОБА_1 є недобросовісним замовником, грубо порушував умови договору та вчиняв дії, які не дали закінчити роботу у визначений договором строк, внаслідок чого йому завдано значних збитків. 
Вказував, що він надав ОСОБА_1 матеріали та послуги на суму 1 131 809,50 грн, а внесені останнім аванси в розмірі 697 760 грн не покрили понесені витрати. Різниця між сплаченими замовником коштами та фактично понесеними витратами складає 434 049,50 грн. 
Також, ФОП ОСОБА_2 вважав, що із ОСОБА_1 підлягає стягненню штраф передбачений пунктом 11.4 укладеного між сторонами договору, який складає 26 369,11 грн.
Крім того вказував, що діями ОСОБА_1 йому завдано моральну шкоду, розмір якої він оцінює у 60 000 грн.
За таких обставин просив стягнути із ОСОБА_1 434 049,50 грн заборгованості за наданим матеріалами та послугам за основною та додатковою угодами, 26 369,11 грн штрафу та 60 000 грн моральної шкоди.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області 
від 10 травня 2018 року, ухваленим у складі судді: Грубіяна Є. О., у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено та задоволено частково зустрічний позов.
Стягнуто із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 69 918 грн заборгованості. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. 
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції виходив з того, що правові підстави для стягнення коштів з підрядника на користь замовника в обсязі заявлених вимог відсутні як в умовах укладеного сторонами договору так і в законі. Сума коштів, названа збитками ними, не є, адже є передплатою, що не підлягає поверненню за умовами укладеного правочину. Обсяг робіт виконаних підрядником за першими двома етапами прийнятий замовником. Третій етап виконаний частково, однак фактично виконані роботи замовником оплачені не були.
Частково задовольняючи зустрічний позов, суд першої інстанції виходив із встановленого факту збірки деяких елементів першого поверху дерев`яного будинку підрядником тобто часткового виконання третього етапу робіт за розділом 7 договору за відсутності проведеної оплати замовником за вказані роботи. Даний факт суд вважав доведений доказами підрядника щодо виготовлення, завантаження, доставки та розвантаження матеріалів, показаннями свідків щодо проведення будівельних робіт на об`єкті, а також позицією самого замовника.
При цьому, суд першої інстанції зазначив, що оплаті підлягають лише роботи виконані за досягнутими домовленостями, тобто за укладеним договором. 
Додаткова угода не підписана сторонами не може бути застосована як підстава для стягнення понесених фактичних витрат, тому різниця витрачених підрядником коштів на матеріали і роботи на виконання умов договору та суми сплаченої замовником, складає 69 918 грн.
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову в частині відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції виходив з того, що моральна шкода компенсується у разі доведення протиправних дій або бездіяльності, наявних негативних наслідків та причинного зв`язку між ними, однак в судовому засіданні не було доведено факт завдання позивачу за зустрічним позовом моральної шкоди.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Апеляційного суду Житомирської області від 06 вересня 
2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 
2018 року скасовано та ухвалено нове рішення про часткове задоволення первісного позову та відмову в задоволенні зустрічного позову.
Стягнуто із ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 353 300 грн та понесені судові витрати в сумі 23 835,50 грн. В іншій частині рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 
2018 року суду залишено без змін.
Частково задовольняючи первісний позов, апеляційний суд виходив з того, що суд першої інстанції помилково послався на пункт 10.4.1 договору щодо відсутності права у замовника на повернення переплачених коштів за договором, оскільки така умова є нікчемною, суперечить частині третій статті 852 ЦК України, яка підлягає застосуванню до спірних правовідносин. Замовник у разі відступу підрядника у роботі від умов договору підряду або допущення ним інших недоліків у роботі, які є істотними, має право на відшкодування збитків, якими у даному випадку є внесена сума оплати за невиконану частину робіт.
Апеляційний суд вважав безпідставними вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача за первісним позовом штрафу за договором, оскільки вимоги про його розірвання позивач не заявляв.
Крім того, апеляційний суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення первісного позову в частині вирішення вимог про відшкодування моральної шкоди, оскільки умовами договору підряду таке відшкодування не передбачено.
Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, апеляційний суд зазначив, що надані підрядником товарно-транспортні накладні за період із 05 травня по 08 вересня 2017 року та видаткові накладні на поставлений матеріал не можуть бути достатніми доказами, які б підтверджували, що зазначені у них матеріали були використані у будівництві будинку на виконання договору підряду, укладеного між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 .
Крім того, апеляційний суд зазначив, що ФОП ОСОБА_2 не надав належних та допустимих доказів про повідомлення замовника щодо наявності обставин, які унеможливлювали виконання договору у встановлений строк та не довів обставин, які зазначені у статті 847 
ЦК України.
Апеляційний суд врахував, що відповідно до пункту 7.3 умов договору підрядник не надав доказів належного повідомлення замовника про завезення на ділянку комплекту дерев`яних конструктивних елементів будинку, після якого протягом трьох днів від дати завезення замовник мав сплатити 20% від суми договору. Посилання відповідача, що замовник майже кожного дня був присутнім на будівництві не може свідчити про обізнаність останнього щодо виконання умов договору, зокрема в частині завезення підрядником всього об`єму комплекту конструкцій. Доводи підрядника про те, що позивач не сплатив відповідно до пункту 7.4 договору 10% від суми договору протягом трьох днів за фактом збірки дерев`яних конструктивних елементів першого поверху двоповерхового будинку, апеляційний суд вважав безпідставними, з огляду на визнання сторонами того факту, що монтаж першого поверху будинку в повному обсязі виконаний не був.
Також апеляційний суд зазначив, що згідно дослідження експерта, перераховані замовником кошти становлять більшу суму, ніж виконаний підрядником обсяг робіт (матеріалів та робіт), який, до того ж, виконаний в порушення строку договору, в той час як підрядником мав бути побудований згідно договору об`єкт - готовий до експлуатації житловий будинок.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ФОП ОСОБА_2 , посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Апеляційного суду Житомирської області від 06 вересня 2018 року та залишити в силі рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 10 травня 
2018 року.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Відповідно до статті 388 Цивільного процесуального кодексу України 
(далі - ЦПК України) судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
Ухвалою Верховного Суду від 18 червня 2019 року відкрито касаційне провадження в указаній справі та витребувано її матеріали з Житомирського районного суду Житомирської області.
У липні 2019 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.
16 квітня 2020 року на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховного Суду справу 
№ 278/3141/17 передано судді-доповідачу.
Ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2020 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована неврахуванням апеляційним судом того, що ОСОБА_1 до звернення із позовом до суду здійснив демонтаж житлового будинку на земельній ділянці по АДРЕСА_1 , і всі конструктивні елементи даного будинку, які були змонтовані та не змонтовані і знаходились на земельній ділянці вивіз в невідомому напрямку.
Посилання апеляційного суду на те, що ФОП ОСОБА_3 в судах першої та апеляційної інстанції не заявляв клопотання про призначення судової експертизи на спростування висновку, наданого позивачем за первісним позовом, не відповідають фактичним обставинам, оскільки він звертався із клопотанням про проведення будівельно-технічної експертизи вказаного будинку під час розгляду справи в суді першої інстанції, проте суд, враховувавши, що будівля розібрана замовником до подання позову до суду, відмовив в проведені експертизи у зв`язку з відсутністю об`єкта і неможливістю проведення експертизи.
На думку заявника, апеляційний суд не надав належної оцінки 
пункту 10.4.1 укладеного між сторонами договору, а саме, що передплачені замовником кошти поверненню не підлягають. 
Правових підстав для стягнення коштів з підрядника на користь замовника в обсязі заявлених вимог немає ані в умовах згадуваного договору ані в законі.
Також заявник вказує на неврахування апеляційним судом того, що відповідальність за збереження будівельних матеріалів покладається на замовника, який без дозволу підрядника розібрав недобудовану будівлю вже після припинення будівельних робіт підрядником, не сплативши за виконані роботи та використані будівельні матеріали.
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
В поданому у липні 2019 року відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_1 вважав, що касаційна скарга ФОП ОСОБА_2 не підлягає задоволенню, оскільки мотиви та підстави, зазначені у ній, є необґрунтованими, а оскаржене судове рішення апеляційного суду ухвалене відповідно до вимог чинного законодавства.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
30 січня 2017 року між ОСОБА_1 , як замовником, та ФОП ОСОБА_2 , як підрядником, укладено договір будівельного підряду № 30/01-17 (далі - договір).
Предметом договору згідно пунктів 1.1, 2.1 є виробництво та заготівля будівельних матеріалів, їх доставка на місце будівництва, будівництво та монтаж конструкцій житлового будинку з дерев`яного брусу та післямонтажне гарантійне обслуговування певних елементів конструкцій такого будинку, згідно проекту, який погоджено сторонами та є невід`ємною частиною цього договору.
Предметом підряду (результат виконаних робіт) згідно пунктів 3.1-3.2 договору є створення елементів житлового будинку з дерев`яного брусу, а саме заготівля деревини, виготовлення з неї брусу, нанесення пропитки, відвантаження, доставка, розвантаження та монтаж елементів на ділянці замовника.
Суди встановили, що підрядник зобов`язався розпочати заготовку деревини, зазначеної в підпункті 1 пункту 3.1 договору протягом 15 днів з моменту отримання передплати та погодження із замовником необхідної документації (проект, креслення, зразки). Підрядник зобов`язується забезпечити на будівельний майданчик доставку всіх елементів будинку. Загальний строк виконання робіт передбачений пунктами 3.1 цього договору і здачі об`єкту - не пізніше 01 липня 2017 року. 
Після закінчення виконання робіт підрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника про готовність об`єкта до здачі протягом 5 днів.
Зі змісту пункту 6.1 договору суди встановили, що загальна вартість робіт за договором складає суму, еквівалентну 37 443 доларів США за комерційним курсом банку на дату підписання цього договору згідно кошторисної документації. Ціни вказані з урахуванням доставки дерев`яних конструктивних елементів та матеріалів на ділянку замовника.
Розділ 7 домовленостей визначає етапи здійснення оплати та проведення, у зв`язку із цим, робіт підрядником. 
На І етапі замовник мав сплатити підряднику 50% від суми договору, що становить еквівалент 18 721 доларів США за комерційним курсом банку, в якому обслуговується підрядник, на дату оплати, протягом трьох днів від дати підписання договору для виготовлення дерев`яних конструктивних елементів будинку згідно з кошторисною документацією (пункт 7.2 договору). На ІІ етапі, замовник сплачує підряднику 20% від суми договору, що становить еквівалент 7 488,60 доларів США за комерційним курсом банку на дату сплати, протягом трьох днів від дати завезення на ділянку комплекту дерев`яних конструктивних елементів будинку (пункт 7.3 договору). 
На ІІІ етапі замовник сплачує підрядникові 10% від суми договору, що становить еквівалент 3 744 доларів США за комерційним курсом банку на дату оплати, протягом трьох днів після збірки дерев`яних конструктивних елементів першого поверху двоповерхового будинку (пункт 7.4 договору). 
На IV етапі замовник сплачує підряднику остаточну суму 20% від суми договору, протягом п`яти днів після виготовлення і збірки дерев`яних конструктивних елементів другого поверху та стропильної частини двоповерхового будинку, за фактом якого сторони підписують акт здавання-приймання робіт.
Якщо виконання роботи за цим договором стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на отримання плати за виконану частину роботи за виключенням вартості недоброякісних матеріалів та вартості недоброякісно виконаних робіт із урахуванням вартості робіт на усунення відповідних недоліків (пункт 10.3.3 договору).
Пунктом 10.4.1 договору визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від цього договору та вимагати відшкодування збитків та не повернення передплачених коштів.
Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від цього договору, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та без відшкодування збитків, завданих розірванням договору (пункт 10.4.3).
Пунктом 11.3 договору передбачено, що у разі несвоєчасно виконаних робіт підрядником, замовник має право стягнути з підрядника штраф у розмірі 0,1% від вартості робіт по невиконаних етапах договору за кожний день прострочення. Оплата штрафу не звільняє підрядника від зобов`язання за даним договором.
Підрядник несе матеріальну відповідальність за збереження дерев`яних конструктивних елементів і матеріалів в період проведення робіт, а так само майна замовника, переданого підряднику на період проведення робіт 
(пункт 11.4 договору).
Реченням другим пункту 12.6 договору визначено, що при відсутності проміжних актів приймання, фактом приймання робіт вважається факт оплати робіт замовником за датою на прибутковому касовому ордері.
Судами встановлено, що будівництво житлового будинку здійснювалось по АДРЕСА_1 за проектом погодженим дозвільними установами.
Із квитанцій до прибуткового касового ордеру суди встановили, що замовником підряднику було сплачено кошти: першим траншем у період 
з 21 листопада 2016 року по 30 січня 2017 року в сумі 493 060 грн та другим траншем у період часу із 02 по 30 червня 2017 року в сумі 
204 700 грн. Усього сплачено замовником підряднику 687 760 грн.
Суди встановили, що станом на 01 липня 2017 року будівельні роботи відповідно до умов договору не завершені, акт прийому-передачі будівництва не підписаний. 
16 жовтня 2017 року замовник уклав із ТОВ «Сервісний центр нерухомості» договір на виконання технічного обстеження стін житлового будинку.
Зі звіту про обстеження технічного стану конструкції стін житлового будинку на земельній ділянці по АДРЕСА_1 від 26 жовтня 2017 року, складеного на замовлення ОСОБА_1 експертом Ничипоренко В. А., суди встановили, що при обстеженні будівлі за вказаною адресою, виявлено незадовільний стан несучих стін будівлі, дефекти, що унеможливлюють подальше будівництво житлового будинку, оскільки будівля потребує заміни пошкоджених дерев`яних брусів на нові згідно норм ДБН. 
Згідно висновку у перерахунку з додатком 1 до договору будівельного підряду від 30 січня 2017 року «Кошторис на виконання робіт» фактичні витрати на будівництво (матеріали та роботи) становили 334 460 грн.
03 листопада 2017 року замовник звернувся до підрядника із заявою щодо недоліків роботи за договором будівельного підряду, у якій, посилаючись на істотні відступи від умов договору підрядником, відмовився від договору, просив вирішити питання повернення йому 353 300 грн, які є різницею між сплаченою на виконання договору сумою (687 760 грн) та вартістю виконаних підрядником робіт згідно висновку експертизи (334 460 грн). Також у цій заяві зазначив про необхідність вирішення питання відшкодування збитків згідно пункту 11.3 договору в сумі 42 396 грн та моральної шкоди, яку він оцінює в 100 000 грн. Зазначена заява отримана підрядником 14 листопада 2017 року.
15 вересня 2017 року підрядником складено акт здачі-прийняття робіт (надання послуг). В ньому зазначено, що замовник в присутності свідків 
21 вересня 2017 року відмовився від прийняття робіт та підписання цього акту.
Суди встановили, що 15 вересня 2017 року підрядником одноособово складено та підписано акт звірки отриманих коштів та наданих матеріалів і послуг. 31 серпня 2017 року та 15 вересня 2017 року підрядником складені додаткові угоди на виконання додаткових робіт, у яких відсутній підпис замовника.
В судовому засіданні сторони визнали, що монтаж першого поверху будинку в повному обсязі виконаний не був.
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України (тут і надалі за текстом, в редакції Кодексу на час подання касаційної скарги) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних 
справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно зі статтею 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Відповідно до статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Положеннями статті 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Згідно із частиною першою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Положеннями частин першої та третьої статті 857 ЦК України підтверджено обов`язок підрядника виконати роботу відповідно до умов договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимог, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно із частинами першою та третьою статті 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Аналогічні положення містяться і в частинах першій-п`ятій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», якою, зокрема, передбачено, що споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим. 
Якщо значну частину обсягу послуги чи робіт (понад сімдесят відсотків загального обсягу) вже було виконано, споживач має право розірвати договір лише стосовно частини послуги або робіт, що залишилася.
Якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця.
У разі виявлення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) споживач має право на свій вибір вимагати: безоплатного усунення недоліків у виконаній роботі (наданій послузі) у розумний строк; відповідного зменшення ціни виконаної роботи (наданої послуги); безоплатного виготовлення іншої речі з такого ж матеріалу і такої ж якості чи повторного виконання роботи; відшкодування завданих йому збитків з усуненням недоліків виконаної роботи (наданої послуги) своїми силами чи із залученням третьої особи; реалізації інших прав, що передбачені чинним законодавством на день укладення відповідного договору. Зазначені вимоги підлягають задоволенню у разі виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) або під час її виконання (надання), а в разі неможливості виявлення недоліків під час приймання виконаної роботи (наданої послуги) - протягом гарантійного чи іншого строку, встановленого договором, чи протягом двох років з дня прийняття виконаної роботи (наданої послуги) у разі відсутності гарантійного чи іншого строку, встановленого законодавством або договором.
За наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Якщо істотні недоліки було виявлено в роботі (послузі), виконаній з матеріалу споживача, споживач має право вимагати на свій вибір або виконання її з такого ж матеріалу виконавця, або розірвання договору і відшкодування збитків. Зазначені вимоги можуть бути пред`явлені споживачем протягом строків, передбачених нормативно-правовими актами та нормативними документами, умовами договору, а в разі відсутності таких строків - протягом десяти років.
Встановивши, що ФОП ОСОБА_2 не виконав умови договору у визначений строк, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позову ОСОБА_1 та стягнення із підрядника грошових коштів, які є різницею між сплаченими замовником на виконання договору коштами та вартістю фактично виконаних підрядником робіт (згідно звіту експерта).
Постанова апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог первісного позову у задоволенні яких відмовлено в касаційному порядку не оскаржується, а тому з урахуванням положень статті 400 ЦПК України касаційним судом не переглядається.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні вимог зустрічного позову, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що надані підрядником товарно-транспортні накладні за період з 05 травня 
по 08 вересня 2017 року та видаткові накладні на поставлений матеріал не можуть бути достатніми доказами, які б підтверджували, що зазначені у них матеріали були використані у будівництві будинку на виконання договору підряду, укладеного із ОСОБА_1 .
Доводи касаційної скарги про помилковість посилання апеляційного суду на те, що ФОП ОСОБА_2 не заявляв клопотання про призначення експертизи не впливають на правильність висновків суду апеляційної інстанції по суті вирішення спору. Заявлене в суді першої інстанції представниками відповідача клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи судом вирішено. Згідно вимог статті 105 ЦПК України призначення експертизи у розглядуваній справі не є обов`язковим. Звіт про обстеження технічного стану будівлі ОСОБА_1 додав до свого позову поданого до суду у грудні 2017 року, натомість клопотання про призначення у справі експертизи заявлено представниками відповідача у травні 
2018 року після закриття підготовчого провадження та початку розгляду справи по суті.
Посилання заявника на відсутність підстав для стягнення з нього передплачених коштів, оскільки таке стягнення не передбачено умовами договору та положеннями закону спростовані пунктом 10.4.5 договору підряду відповідно до умов якого, за наявності у роботі істотних відступів від умов договору або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору, відшкодування збитків та передплачених коштів. 
Доводи касаційної скарги про те, що відповідальність за збереження будівлі та її конструктивних елементів повинен нести замовник є безпідставними, оскільки пунктом 11.4 договору підряду визначено, що матеріальну відповідальність за збереження дерев`яних конструктивних елементів і матеріалів в період проведення робіт, а так само майна замовника переданого підряднику на період проведення робіт несе саме підрядник.
Таким чином, наведені в касаційній скарзі доводи не спростовують висновків апеляційного суду по суті вирішення спору та не дають підстав вважати, що цим судом неправильно застосовано норми матеріального права або допущено порушення норм процесуального права, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, ці доводи переважно зводяться до необхідності переоцінки доказів, що в силу 
статті 400 ЦПК України виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції.
Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Враховуючи наведене, встановивши відсутність підстав для скасування оскарженого судового рішення, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду апеляційної інстанції залишенню без змін.
Підстави для нового розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 410, 416, 418, 419 ЦПК України,
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Постанову Апеляційного суду Житомирської області від 06 вересня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий Судді:	Є. В. Синельников О. В. Білоконь О. М Осіян С. Ф. Хопта В. В. Шипович