Номер провадження: 22-ц/813/1441/20 
Номер справи місцевого суду: 521/3297/18
Головуючий у першій інстанції Михайлюк О. А.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.02.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ: 

головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів колегії: Дрішлюка А.І., 
Черевка П.М.,
при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: адвоката позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 ,
адвоката відповідача Вознюк Т.Ф. – Лічмана В.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Лічмана Василя Леонідовича в інтересах ОСОБА_3 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 травня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення боргу та моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:
23 лютого 2018 року ОСОБА_4 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_3 про стягнення боргу та моральної шкоди.
Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що він 27 березня 2013 року позичив відповідачу грошову суму в розмірі 4 720 доларів США з виплатою трьох відсотків на строк шість місяців, з терміном повернення до 28 вересня 2013 року. 
28 вересня 2013 року ОСОБА_4 позичив відповідачу додатково грошову суму в розмірі 740 доларів США з виплатою трьох відсотків на строк шість місяців, з терміном повернення до 28 березня 2014 року.
У зв`язку з тим, що відповідач покладені на себе зобов`язання не виконав в повному обсязі, суму позики повернув частково, ОСОБА_4 звернувся до суду із вказаним позовом та просив суд задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі. 
Ухвалою суду першої інстанції від 16 квітня 2019 року до розгляду у справі в якості правонаступника позивача ОСОБА_5 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 залучена його донька ОСОБА_1 .. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 позовні вимоги підтримала просила суд стягнути з відповідача на її користь суму боргу в розмірі 266 170 гривень та моральну шкоду в розмірі 26 000 гривень.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 22 травня 2019 року позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 266 173,25 гривень в рахунок відшкодування заборгованості за договором позики, а також в рахунок спеціального фонду державного бюджету стягнуто з ОСОБА_3 судовий збір у розмірі 2 661,73 гривень.
В апеляційній скарзі адвокат Лічман В.Л. в інтересах ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. 
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах вимог позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За змістом статей 15, 16 ЦК України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені ч. 2 ст. 16 ЦК України.
Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку.
За змістом цієї норми правовідношення, в якому одна сторона зобов`язана сплатити на користь другої сторони гроші, є грошовим зобов`язанням.
Зобов`язання виникають з підстав, установлених статтею 11 цього Кодексу.
Так,  у частині п`ятій  статті  11 ЦК України  визначено, що  у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникнути з рішення суду.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного судочинства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина перша статті 526 ЦК України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (частина перша статті 530 ЦК України).
За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками (стаття 1046 ЦК України).
За змістом частин першої, другої статті 207 ЦК України і частини другої статті 1047 ЦК України дотримання письмової форми договору позики має місце у тому разі, якщо на підтвердження укладення договору представлена розписка або інший письмовий документ, підписаний позичальником, з якого вбачається як сам факт отримання позичальником певної грошової суми в борг (тобто із зобов`язанням її повернення), так і дати її отримання.
Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок (стаття 1049 ЦК України).
Статтею 1050 ЦК України встановлено, що у разі, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу, згідно з якою боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку (частини друга та третя статті 545 ЦК України).
Відповідно до правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду України від 18 вересня 2013 року у справі №6-63цс13, від 11 листопада 2015 року у справі №6-1967цс15, від 18 жовтня 2017 року у справі №6-1662цс17, від 13 грудня 2017 року у справі №6-996цс17, постанові Верховного Суду від 12 квітня 2018 року у справі №359/1227/16-ц (провадження №61-12412св18) розписка як документ, що підтверджує боргове зобов`язання, має містити умови отримання позичальником в борг грошей із зобов`язанням їх повернення та дати отримання коштів. 
За таких обставин, договір позики (на відміну від договору кредиту) за своєю юридичною природою є реальною односторонньою, оплатною або безоплатною угодою, на підтвердження якої може бути надана розписка позичальника або інший письмовий документ, незалежно від його найменування.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі №346/3978/15-ц (провадження №61-910св18), від 16 серпня 2018 року у справі №516/97/16-ц (провадження №61-25512св18), від 21 березня 2018 року у справі №757/27533/15-ц (провадження №61-8055св18) з розписки повинно вбачатися як сам факт отримання в борг, тобто із зобов`язанням повернення, певної грошової суми, так і дата її отримання.
Спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців). До складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті (статті 1216, 1218 ЦК України). Часом відкриття спадщини є день смерті спадкодавця (частина 2 статті 1220 ЦК України).
Частинами 1, 3, 5 статті 1268 ЦК України, визначено, що спадкоємець за заповітом чи за законом має право прийняти спадщину або не прийняти її.
Спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, він не заявив про відмову від неї.
Незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.
Судом першої інстанції встановлено, що 27 березня 2013 року ОСОБА_4 позичив ОСОБА_3 грошову суму в розмірі 4 720,00 доларів США з виплатою трьох відсотків на строк шість місяців, з терміном повернення до 28 вересня 2013 року.
28 вересня 2013 року ОСОБА_4 позичив Вознюк Т ОСОБА_6 додатково грошову суму в розмірі 740,00 доларів США з виплатою трьох відсотків на строк шість місяців, з терміном повернення до 28 березня 2014 року, що підтверджуються розпискою складеною відповідачем на ім`я ОСОБА_4 .
Відповідач, покладені на себе зобов`язання в повному обсязі не виконала, частково повернула суму боргу в розмірі 2 850,00 доларів США, іншу частину позики в розмірі 2 610 доларів США в добровільному порядку у встановлений термін не повернула.
ІНФОРМАЦІЯ_1 позивач ОСОБА_4 помер.
Згідно відповіді приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Агашевої Т.А. від 05.03.2019р. №13/02-14 09 жовтня 2018 року заведена спадкова справа №07/2018 до майна померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_4 . Спадкоємцем померлого ОСОБА_4 за заповітом є ОСОБА_1 , яка звернулася із заявою про прийняття спадщини №21 від 09.10.2018р. (а. с. 60).
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року в якості правонаступника позивача ОСОБА_4 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 залучений його спадкоємець - ОСОБА_1 .
Відповідно до розрахунку суми боргу за договором позики, його розмір станом на 12.06.2018р. складає: 110 363,83 гривень – сума боргу; 155 809,25 гривень – інфляційні  втрати та три відсотка річних; а всього 266 173,25 гривень.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що заборгованість за договором оформлено борговою розпискою, яка містить усі характерні для договору позики істотні умови. Відповідач не виконує належним чином взяті на себе зобов`язання, борг не повертає, тому позовні вимоги обґрунтовані та підлягають задоволенню шляхом стягнення з  ОСОБА_3   на користь ОСОБА_1 266 173,27 гривень в рахунок відшкодування заборгованості за договором позики.
Однак, правильно встановивши обставини справи, суд першої інстанції при вирішенні справи в частині стягнення суми індексу інфляції неправильно застосував норми матеріального права.
Відповідно до частини першої та другої статті 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, то сума, що підлягає оплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
Інфляція – це знецінювання грошей і безготівкових коштів, що супроводжується ростом цін на товари і послуги (пункт 2 Методологічних положень щодо організації статистичних спостережень за змінами цін (тарифів) на спожиті товари (послуги) і розрахунку індексу споживчих цін, що затверджені наказом Державного комітету статистики України від 14 листопада 2006 року №519). Показником, який характеризує рівень інфляції, є індекс споживчих цін. Індекс споживчих цін характеризує зміни у часі загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Він є показником зміни вартості фіксованого набору споживчих товарів та послуг у поточному періодів порівнянні з базовим.
Оскільки індекс інфляції (індекс споживчих цін) це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання, а ціни в Україні встановлюються в національній валюті гривні, то норми частини другої статті 625 ЦК України щодо сплати боргу з урахуванням установленого індексу інфляції поширюються лише на випадки прострочення виконання грошового зобов`язання, яке визначене договором у гривні, а не в іноземній валюті.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постановах: від 27 січня 2016 року №6-771цс15, від 22 березня 2017 року №6-2311цс16.
Встановивши, що між сторонами виникли правовідносини на підставі боргової розписки, за змістом якої ОСОБА_4 позичив ОСОБА_3 грошову суму в розмірі 5 460 доларів США, суд першої інстанції помилково застосував до таких грошових зобов`язань положення закону в частині нарахування індексу інфляції, який регулює порядок сплати боргу, визначеного у гривнях.
З наведених підстав оскаржуване судове рішення в частині відшкодування інфляційних втрат за прострочення виконання зобов`язання, визначеного у іноземній валюті (доларах США), не можна визнати законними й обґрунтованими.
За таких обставин, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом стягнення з  ОСОБА_3   на користь ОСОБА_1 2 610 доларів США, що за курсом НБУ станом на 26 лютого 2020 року складає 64 336, 56 грн. та три процента річних в розмірі 5 790, 28 грн., а всього 70 126, 78 гривень.
Посилання адвоката Лічмана В.Л. в інтересах відповідачки ОСОБА_3 в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом безпідставно не враховано, що строком виконання зобов`язання у вигляді повернення грошових коштів отриманих в борг є 28 березня 2014 року, тому перебіг строку позовної давності починається з 29 березня 2014 року, який сплинув 29 березня 2017 року, а позивач звернувся до суду з позовними вимогами  23 лютого 2018 року, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог не приймається до уваги за таких підстав. 
Відповідно до ст. ст.  256, 257 ЦК України позовна давність – це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.
Загальним правилом, закріпленим у частині першій статті 261 ЦК України, встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 
Усуваючи розбіжності у застосуванні судами норм матеріального права, а саме, частини 1 статті 261 ЦК України, Верховний Суд України у постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-7цс14 дійшов до наступного правового висновку: «згідно ч. 1 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 
Отже, за змістом зазначеної норми законодавець виходить не тільки з безпосередньої обізнаності особи про факти порушення її прав, а й об`єктивної можливості цієї особи знати про ці факти».
Початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.
У абзаці 3 пункту 11 постанови Пленуму «Про судове рішення у цивільній справі» №14 від 18 грудня 2009 року Верховний Суд України роз`яснив, що, встановивши, що строк для звернення з позовом пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цих підстав, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього. 
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України). Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту (ч. 5 ст. 267 ЦК України).
Таким чином, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. 
За змістом статей 13, 43 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми процесуальними правами на власний розсуд. 
Однак відповідачка ОСОБА_3 в суді першої інстанції приймала участь у судових засіданнях, але не скористалась своїм правом на звернення до суду із заявою про застосування строку позовної даності, тому колегія суддів позбавлена можливості застосувати цей строк під час перегляду справи у суді апеляційної інстанції. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 30 вересня 2015 року у справі № 6-780цс15.
Отже,  суд першої інстанції всебічно та повно з`ясував обставини, які мають значення для справи, дослідив в судовому засіданні усі докази, які є у справі, з урахуванням їх переконливості, належності  і допустимості, дав їм правильну оцінку та правильно виходив з того, що є законні підстави для задоволення позову частково. 
Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі  доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та приймаючи до уваги ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17 липня 1997 року Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23 лютого 2006 року, суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28 жовтня 2010 року, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод  (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».
Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог  немає.
Однак, порушення судом норм матеріального права, а саме, ст. ч. 2 ст. 625 ЦК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування  рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову частково в частині стягнення з  ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 2 610 доларів США, що за курсом НБУ станом на 26 лютого 2020 року складає 64 336, 56 грн. та трьох процентів річних в розмірі 5 790, 28 грн., а всього 70 126,78 гривень.
 Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 382-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Лічмана Василя Леонідовича в інтересах ОСОБА_3 задовольнити частково, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 травня 2019 року скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про стягнення боргу та моральної шкоди задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт серії НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІПН НОМЕР_2 ) в рахунок відшкодування заборгованості за договором позики 2 610 доларів США, що за курсом НБУ станом на 26 лютого 2020 року складає 64 336, 56 грн. та трьох процентів річних в розмірі 5 790, 28 грн., а всього 70 126,78 гривень.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст судового рішення складено: 10 березня 2020 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М.Драгомерецький   

                                                                                                                   А.І.Дрішлюк 

                                                                                                                   П.М.Черевко