Постанова 
Іменем України 
 
28 травня 2020 р.
м. Київ
 
Справа №398/3319/17
Провадження № 51-130 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
секретаря 
судового засідання ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                 ОСОБА_5 ,
захисника                  ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017120070002205, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Калуш Івано-Франківської області, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, у тому числі: 11 травня 2005 року за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;  08 листопада 2013 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 березня 2019 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.
 
Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.
 
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено в частині кваліфікації. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок залишено без змін.
 
За вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за те, що він 28 липня 2017 року в період з 14.10 год. по 14.50 год., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, прибули до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження вікна проникли до будинку, звідки, таємно викрали ювелірні прикраси на суму 5 308,57 грн.
В подальшому, перебуваючи на кухні вказаного будинку, розуміючи що їх протиправні дії були помічені власником домоволодіння ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу,  ОСОБА_7 розкладним ножем почав погрожувати потерпілому, подолавши можливість до протидії та викликавши у нього острах, що становило реальну загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_8 .
Після цього ОСОБА_7 разом із невстановленою слідством особою, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, однак розпорядитися викраденим майном не зміг, оскільки був затриманий. 
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд провадження в цьому суді. На обґрунтування свої вимог стверджує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, не врахував, що будучи викритим, ОСОБА_7 не припинив злочин, пов`язаний з заволодінням майном, а маючи при собі викрадені у ОСОБА_8 ювелірні прикраси, з метою їх утримання, погрожував потерпілому ножем, у зв`язку з чим крадіжка переросла в розбій. Зазначає, що для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 187 КК України необхідно, щоб особа усвідомлювала, що будучи поміченою потерпілим, маючи при собі викрадене, з метою його утримання (щоб вийти з будинку), застосовує погрозу насильством, яке є небезпечним для життя на здоров`я потерпілого. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок щодо ОСОБА_7 , не сформулював обвинувачення, яке б відповідало диспозиції ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. Одночасно, надаючи іншу оцінку встановленим місцевим судом фактичним обставинам, апеляційний суд не зазначив, які норми закону порушив суд першої інстанції. Стверджує про неправильне тлумачення апеляційним судом статей 15, 185, 187 КК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга є обґрунтованою та просив  її задовольнити.
 
Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.   
 
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, сторона захисту подала апеляційні скарги, заперечуючи проти правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України.
 
Як зазначено в оскарженому судовому рішенні, апеляційний суд, провівши часткове судове слідство та допитавши потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 , проаналізувавши обставини події, дійшов висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як вчинення незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. З огляду на це, апеляційний суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначив йому відповідне покарання.
 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції постановляючи ухвалу, порушив вимоги статей 370, 419 КПК України, що потягло передчасний висновок суду про неправильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.
 
Так, місцевий суд, встановив фактичні обставини, визнані цим судом доведеними, відповідно до яких, ОСОБА_7 разом з невстановленою особою проникли до будинку, звідки таємно викрали ювелірні прикраси, але, перебуваючи на кухні вказаного будинку, розуміючи що їх протиправні дії були помічені власником домоволодіння, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу,  ОСОБА_7 розкладним ножем почав погрожувати потерпілому, подолавши можливість до протидії та викликавши у нього острах, що становило реальну загрозу для життя та здоров`я останнього. Після цього ОСОБА_7 разом із невстановленою слідством особою, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, однак розпорядитися викраденим майном не зміг, оскільки був затриманий.
 
За усталеною судовою практикою крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. 
Одночасно дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози -  як грабіж чи розбій. 
 
При цьому розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.
У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.
Зовнішні прояви нападу і насильства (погрози його застосування) можуть збігатися у часі або між ними є часовий розрив, особливо тоді, коли насильство застосовується для утримання майна, яким особа володіла на момент його застосування. Має значення місце, пора доби, обстановка, обставини, форма та порядок перебігу нападу і застосування насильства.
При цьому слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
 
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. 
 
Встановивши фактичні обставини, урахувавши наведену вище усталену судову практику, дослідивши та проаналізувавши докази, місцевий суд дійшов висновку, що  ОСОБА_7 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, проникнувши до будинку, віднайшовши речі та підготувавши їх до винесення за межі будинку, але не отримавши реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ними, будучи викритими потерпілим,  погрожуючи складним ножем потерпілому, який сприймав ці погрози як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я, разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, продовжили свої злочинні дії спрямовані на заволодіння майном потерпілого, після чого, заволодівши майном потерпілого, втекли з місця вчинення кримінального правопорушення.
 
Ці дії місцевим судом були кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.
 
З оскаржуваного судового рішення вбачається, що апеляційний суд погодився з правильністю встановлення місцевим судом фактичних обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступень тяжкості кримінального правопорушення, тощо.
Як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, інші фактичні обставини апеляційний суд не встановлював, і у оскаржуваному судовому рішенні не викладав, проте визнав що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, і визнав його винуватим у вчиненні іншого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. 
 
При цьому апеляційний суд допитав потерпілого ОСОБА_8 , який цьому суду заявив, що зайшовши у будинок, він помітив замотаний у ковдру ноутбук і двох невідомих йому осіб і зрозумів, що вчиняється крадіжка його майна. Потерпілий не погодився випустити вказаних осіб почав набирати поліцію, тоді ОСОБА_7 вихопив ніж, і почав ним розмахувати з вимогою відпустити. Зрозумівши, що їх двоє та один з ножем, ОСОБА_8 не став перешкоджати ОСОБА_10 та невстановленій слідстві особі вибігти з будинку. Одночасно ОСОБА_8  вискочив за ними, став кричати і просити допомоги у сусідів, які затримали ОСОБА_7 . При затримані з`ясувалося, що ОСОБА_7 не залишив викрадене ним  майно (ювелірні прикраси) на місці вчинення кримінального правопорушення а намагався втекти з ним.
 
Те, що потерпілий ОСОБА_8 кликав сусідів на допомогу з вимогою затримати крадіїв підтвердив свідок ОСОБА_9 та не заперечував   ОСОБА_7 .
 
Разом з тим, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа під час вчинення крадіжки були помічені (викриті) власником домоволодіння ОСОБА_8 , після чого негайно припинили свої дії, направлені на таємне викрадення чужого майна. Також цей суд вказав, що ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, пояснивши потерпілому, що вони помилилися будинком, випадково зайшли до нього, вибачались, та просили їх відпустити. Після цього ОСОБА_7 , разом із невстановленою слідством особою, за допомогою погроз ножем із метою не перешкоджання їх втечі, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, однак розпорядитися викраденим майном не зміг, оскільки був затриманий потерпілим разом із сусідами на вулиці.
 
З цих підстав апеляційний суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.
 
Проте, дійшовши такого висновку, апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України, не спростував висновок місцевого суду про те, що  дії ОСОБА_7 розпочаті як крадіжка, переросли в розбій з огляду на те, що заволодіння майном припинено не було, а характер висловлених погроз застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, висловлені з метою утримання майна, сприймалось останнім реально, що свідчить про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
 
Відсутність в оскаржуваному судовому рішення мотивів з яких апеляційний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 разом з невстановленою особою, будучи поміченим потерпілим, негайно припинили свої дії, направлені на таємне викрадення чужого майна попри те, що ОСОБА_7 не залишив викрадене майно, а утримав його при собі, тобто не припинив реалізації свого умислу на незаконне заволодіння майном, із застосуванням ножа намагався втекти з місця злочину,  і потерпілий (як він це заявляв в апеляційному суді) усвідомлював вчинення щодо нього корисливого злочину, призвело до передчасного висновку  про відсутність в діях засудженого складу злочину, передбаченого з ч. 3 ст. 187 КК України, як про це правильно вказує прокурор у касаційній скарзі.
 
Такі порушення вимог статей 370, 419 КПК України, допущені апеляційним судом, перешкодили постановити законне та обґрунтованесудове рішення у зв`язку з чим  ухвала Кропивницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Доводи сторони обвинувачення про неправильне тлумачення апеляційним судом статей 15, 185, 187 КК України належним чином не обґрунтуванні,  а тому касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
 
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційних скарг, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, із урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно  з вимогами закону. 
 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість  ОСОБА_7 із метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити  ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 03 грудня 2019 року щодо  ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
ОСОБА_7  залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більше ніж на 60 днів.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                        ОСОБА_3