Постанова
іменем України
 
04 березня 2020 року
м. Київ
справа № 753/17737/15-к
провадження № 51-5435км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
представника потерпілого                     ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100020001337, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій 
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 191 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, перебуваючи на посаді торгівельного агента в Товаристві з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) «Баядера Логістик», будучи матеріально-відповідальною особою, якій ввірено чуже майно, реалізовуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив, у період з 23 червня до 07 листопада 2014 року отримав від фізичних осіб-підприємців – ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 гроші в рахунок погашення дебіторської заборгованості на загальну суму 48 593, 32 грн, які не вніс протягом доби до каси ТОВ «Баядера Логістик», а умисно з корисливим мотивом привласнив їх, чим завдав ТОВ «Баядера Логістик» шкоду на вказану суму.
Київський апеляційний суд ухвалою від 18 вересня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що місцевим судом було порушено право засудженого на захист, яке полягало в тому, що під час розгляду суддею ОСОБА_20 кримінального провадження щодо ОСОБА_21 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 3 ст. 191 КК, прокурором було змінено обвинувачення на ч. 1 ст. 191 КК. Однак, суддю ОСОБА_20 було звільнено і розгляд провадження розпочато спочатку (за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 3 ст. 191 КК) суддею ОСОБА_22 , який вважав, що такий порядок є правильним. Однак, на думку ОСОБА_6 , вказане є неправильним, оскільки погіршує становище засудженого, що не допускається та виникає у останнього необхідність захищатися від незрозумілого йому обвинувачення. Також вказує, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, а також реєстр матеріалів, на думку захисника, не містить часу проведення процесуальних дій. Стверджує, що всі документи кримінального провадження були надані суду без оголошення їх змісту та ухвалення рішення про приєднання їх як доказів у справі. Вказує, що місцевий суд не надав належної оцінки доказам, здобутим під час судових засідань, які, на його думку, свідчать про відсутність вчиненого ОСОБА_7 злочину, а лише дослівно скопіював текст обвинувального акта. Також ОСОБА_6 стверджує, що покарання, призначене місцевим судом у виді обмеження волі не мотивовано. На думку захисника, апеляційний суд усупереч ст. 404 КПК обмежився лише заслуховуванням позиції учасників процесу та не дослідив доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 і не усунув порушення, зазначені в апеляційній скарзі останнього. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подану захисником ОСОБА_6 касаційну скаргу, просили її задовольнити на підставах зазначених у цій скарзі.
Прокурор та представник потерпілого, навівши відповідні пояснення, заперечили проти задоволення касаційної скарги захисника, просили залишити без зміни постановлені у кримінальному провадженні судові рішення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим судом.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, незгоди з наданою судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії подій стосуються, по суті, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог статей 433, 438 КПК, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим, при перевірці судового рішення не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Доводи сторони захисту щодо заперечення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку.
Так, поряд з іншими доказами суд обґрунтовано послався на показання: свідка ОСОБА_23 , яка є провідним бухгалтером ТОВ «Баядера Логістик» та виявила, що у ОСОБА_7 виникла прострочена дебіторська заборгованість, після чого були складені відповідні акти звірок згідно з якими було виявлено, що клієнти віддавали грошові кошти ОСОБА_7 , але їх не було повернуто до ТОВ «Баядера Логістик»; свідка ОСОБА_24 , який показав, що він працював фахівцем служби безпеки ТОВ «Баядера Логістик», йому стало відомо про привласнення грошових коштів ОСОБА_7 , про що було складено відповідні акти звірок з контрагентами, згідно з якими встановлено невнесення в касу ТОВ «Баядера Логістик» грошових коштів, отриманих ОСОБА_7 від контрагентів на суму приблизно 40 000 грн. Про це він повідомив ОСОБА_7 , який визнав факт привласнення вказаних грошових коштів на власні потреби. При цьому він запропонував ОСОБА_7 добровільно внести в касу зазначену суму грошових коштів, на що останній спочатку погодився, а потім почав уникати зустрічей з представником ТОВ «Баядера Логістик».
Також обґрунтовано суд послався на: 
 – акт інвентаризації з надходження грошових коштів щодо взаєморозрахунків з клієнтами ТОВ «Баядера Логістик» від 11 лютого 2015 року, яким встановлено розбіжності в обліку між ТОВ «Баядера Логістик» та контрагентами, у зв`язку з чим ОСОБА_7 не здав у касу цього товариства грошові кошти на суму 48 593, 32 грн;
 – протокол огляду предмета від 24 квітня 2015 року, згідно з яким були оглянуті касові стрічки щодо оприбуткування грошових коштів за видатковими накладними, вказаними у заяві ТОВ «Баядера Логістик» щодо привласнення грошових коштів ОСОБА_7 ;
– видаткові накладні, з яких убачається, що обліковується поставка товару між ТОВ «Баядера Логістик» та: 
ФОП « ОСОБА_10 », а саме № 94946/92545 від 13 червня 2014 року – на суму 3880,26 грн; № 94962/92549 від 13 червня 2014 року –на суму 3880,26 грн;
ФОП « ОСОБА_13 », а саме № 157723/153599 від 25 вересня 2014 року – на суму 1817,22 грн;
ФОП « ОСОБА_19 », а саме № 141950/137263 від 29 серпня 2014 року – на суму 873,06 грн; № 145201/140341 від 04 вересня 2014 року – на суму 598,38 грн; № 136634/132139 від 21 серпня 2014 року – на суму 1662,54 грн;
 – копію чорнових записів, згідно з якими ОСОБА_7 для ТОВ «Баядера Логістик» були передані грошові кошти від:
ФОП « ОСОБА_9 »: 23 червня 2014 року – на суму 6588,18 грн, 19 липня 2014 року – на суму 6560,64 грн; 26 липня 2014 року – на суму 5 000 грн; 04 жовтня 2014 року – на суму 5 000 грн;
ФОП « ОСОБА_14 » 17 жовтня 2014 року – на суму 3098,94 грн;
ФОП « ОСОБА_15 » 21 жовтня 2014 року – на суму 535,08 грн;
ФОП « ОСОБА_18 » 24 жовтня 2014 року – на суму 618, 92 грн;
 – квитанції № КР-0004456 та № 00000064 від 21 липня 2014 року, якими підтверджується передача ОСОБА_7 грошових коштів на суму 3880,26 грн відповідно;
 – копію виписки з журналу, з якої вбачається, що 30 вересня 2014 року ОСОБА_7 ФОП « ОСОБА_11 » для ТОВ «Баядера Логістик» були передані грошові кошти на суму 3393,78 грн; 
 – копію видаткової накладної № 155162/150896 від 22 вересня 2014 року, в якій міститься запис про отримання ОСОБА_7 від ФОП « ОСОБА_12 » грошових коштів: 03 жовтня 2014 року – на суму 1000 грн; 10 жовтня 2014 року – на суму 2000 грн; 
 – видаткові касові ордери, з яких убачається, що ОСОБА_7 отримав від:
ФОП « ОСОБА_16 » (№ 251) грошові кошти – на суму 603,78 грн;
ФОП « ОСОБА_17 » грошові кошти, а саме 23 жовтня 2014 року – на суму 1000 грн; 24 жовтня 2014 року – на суму 1482,28 грн; 
– акти звірок взаєморозрахунків, з яких вбачається, що грошові кошти, передані ОСОБА_7 від ФОП « ОСОБА_9 », ФОП « ОСОБА_10 », ФОП « ОСОБА_11 », ФОП « ОСОБА_12 »,ФОП « ОСОБА_13 », ФОП « ОСОБА_14 », ФОП « ОСОБА_15 », ФОП « ОСОБА_16 », ФОП « ОСОБА_17 », ФОП «    ОСОБА_18 » та ФОП « ОСОБА_19 »,не обліковуються в ТОВ «Баядера Логістик».
Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у привласненні чужого майна, яке було йому ввірене.
При цьому всім наявним доказам суд першої інстанції відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Так, злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК з об`єктивної сторони, може бути вчинений у формі привласнення, що полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходиться у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватися вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.
Як встановлено районним судом, ОСОБА_7 привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, а саме, отримавши у погашення дебіторської заборгованості від контрагентів грошові кошти, які належать ТОВ «Баядера Логістик», будучи матеріально-відповідальною особою, не вніс їх до каси вказаного товариства та розпорядився ними на власний розсуд.
Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК кваліфіковано правильно. 
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду першої інстанції касаційна скарга захисника не містить.
Доводи касаційної скарги захисника щодо порушення права ОСОБА_7 на захист, яке, за їхнім твердженням, полягало у погіршенні становища засудженого та необхідності останньому захищатися від незрозумілого йому обвинувачення Верховний Суд вважає безпідставними.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. Із цього правила передбачено виняток: у разі якщо суддя внаслідок певних причин, обставин (тривала хвороба, закінчення строку повноважень, звільнення з посади тощо) позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні щодо розгляду справи, яка перебуває в провадженні суду, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку ч. 3 ст. 35 КПК. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку.
Як убачається з матеріалів провадження для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 була визначена суддя ОСОБА_20 . В подальшому згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи № 753/17737/15-к від 19 жовтня 2017 року, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_20 , її було замінено на суддю ОСОБА_22 .
З журналу судового засідання, а також звукозапису цього засідання від 04 грудня 2017 року вбачається, що в судовому засіданні суду першої інстанції після оголошення головуючим суддею ОСОБА_22 нового складу суду учасникам судового провадження було роз`яснено право відводу, повідомлено про права і обов`язки обвинуваченому та іншим особам, які беруть участь у судовому розгляді а також суддею ОСОБА_22 було повідомлено, що судовий розгляд кримінального провадження починається спочатку. На що сторони кримінального провадження не заперечували.
Так, згідно з первинним обвинувальним актом, ОСОБА_7 було обвинувачено у тому, що він привласнив чуже майно та вчинив вказані дії повторно і кваліфіковано його дії за частинами 1, 3 ст. 191 КК.
У процесі судового розгляду прокурор змінив обвинувачення, шляхом виключення із правової кваліфікації дій ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки – повторність, як такої, що не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду. Таким чином, обсяг обвинувачення ОСОБА_7 зменшився, і місцевий суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за зміненим обвинуваченням.
Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно зі ст. 131-1 Конституції України однією з функцій прокуратури є підтримання публічного обвинувачення в суді.
Відповідно до змісту таких засад кримінального провадження, як змагальність і диспозитивність, сторони процесу самостійно обстоюють свої правові позиції, права, свободи і законні інтереси засобами, передбаченими КПК, а також є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачені цим Кодексом.
Зі свого боку суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до положень ст. 338 КПК прокурор наділений правом змінювати обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Це є виключним правом прокурора, при цьому суд не вправі надавати належну правову оцінку зміненому обвинувальному акту, як про це зазначає сторона захисту, він лише зобов`язаний вчинити дії, передбачені ч. 4 ст. 338 КПК.
Після зміни обвинувачення місцевим судом було дотримано вимоги ст. 338 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме в ході дослідження журналу судового засідання та звукозапису від 09 квітня 2019 року встановлено, що приписи кримінального процесуального закону місцевим судом було дотримано, у тому числі надано час стороні захисту на ознайомлення з новим обвинуваченням та для підготовки до захисту шляхом відкладення судового розгляду.
Підстав вважати, що така зміна обвинувачення якимось чином погіршила становище засудженого, або зумовила захищатися від незрозумілого йому обвинувачення, Верховний Суд не вбачає.
Не заслуговують на увагу доводи ОСОБА_6 щодо неконкретності формулювання обвинувачення у обвинувальному акті і про те, що реєстр матеріалів не містить часу проведення процесуальних дій.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПКобвинувальний акт має містити, у тому числі, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 дотримані вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації його дій, а також обставини, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, викладено чітко і конкретно.
Незазначення в реєстрі матеріалів часу, а лише дати проведення процесуальних дій, не порушило права засудженого на захист та не вплинуло на справедливість кримінального провадження в цілому, а також на законність постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень.
Неспроможними вважає Верховний Суд й доводи ОСОБА_6 про те, що всі документи кримінального провадження були надані суду без оголошення їх змісту та ухвалення рішення про приєднання їх як доказів у справі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд дослідив письмові докази відповідно до установленого ним порядку їх дослідження. При цьому, у процесі дослідження письмових доказів, прокурором у судовому засіданні було оголошено ті письмові докази, якими він обґрунтовував доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині і сторона захисту, скориставшись своїм правом, висловила власні аргументи щодо поданих прокурором доказів.
Доводи захисника про те, що місцевий суд не мотивував призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі є безпідставними. 
Так, суд першої інстанції врахував особу засудженого (раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується), його вік, майновий стан, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, розмір майнової шкоди, яка засудженим не була відшкодована протягом судового провадження, що здійснювалося тривалий час та призначив ОСОБА_7 покарання саме у виді обмеження волі.
Покарання засудженому призначено місцевим судом відповідно до положень статей 50, 65 КК в межах санкції статті за якою його засуджено. Підстав вважати його явно несправедливим Верховний Суд не вбачає.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду засуджений ОСОБА_7 та прокурор подали апеляційні скарги, в яких засуджений виклав доводи щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту, необ`єктивність, упередженість судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок місцевого суду і закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу злочину, а прокурор наводив доводи щодо невідповідності призначеного судом покарання через м`якість, просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановити новий вирок, яким призначити останньому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком та збереженням матеріальних цінностей на строк 2 роки, а врешті –  залишити вирок місцевого суду щодо останнього без змін.
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах прокурора та засудженого ОСОБА_7 доводам та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Верховний Суд також вважає безпідставними доводи захисника ОСОБА_6 про те, що апеляційний суд усупереч ст. 404 КПК, належним чином не розглянув апеляційної скарги засудженого і безпідставно не дослідив усіх доказів.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що, не погоджуючись із вироком місцевого суду, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій не порушив питання про повторне дослідження доказів.
Під час судового засідання у суді апеляційної інстанції ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні його захисник ОСОБА_6 не заявили клопотань про повторне дослідження апеляційним судом обставин, установлених під час кримінального провадження, у зв`язку з їх дослідженням судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Верховний Суд зазначає, що сам по собі факт незгоди сторони кримінального провадження з висновками місцевого суду щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження і оцінки апеляційним судом.  При здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК.
Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно умотивованими та обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 419 КПК, у них наведено достатні мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися при постановленні рішень.
Під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не було  встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 травня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року – без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3