______

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2020 року                                                                                  
м. Чернівці
Справа № 722/1511/19

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Одинака О. О. 
суддів Перепелюк І.Б., Половінкіної Н.Ю., 
секретар Конецька Д.Г.

позивач  ОСОБА_1 
відповідач ОСОБА_2 

апеляційна скарга ОСОБА_1 на ухвалу Сокирянського районного суду Чернівецької області від 2 березня 2020 року,

головуючий в суді першої інстанції суддя Побережна О.Д.

ВСТАНОВИВ:

Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом.

Позивач просив виключити з актового запису про народження №167 від 27 липня 2017 року, вчиненого Сокирянським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області, відомості про позивача, як батька дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Позов мотивоваий тим, що з 17 лютого 2017 року сторони перебували у зареєстрованому шлюбі. У період шлюбу ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народився син  ОСОБА_3 , про що 27 липня 2017 року Сокирянським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Чернівецькій області складено актовий запис №167, де в графі «батько» зазначено « ОСОБА_1 ». 
З 2018 року сторони разом не проживають, дитина залишилася проживати разом з матір`ю, а батько сплачує аліменти на утримання дитини. 
Після припинення спільного проживання, під час однієї з останніх розмов з відповідачкою, у позивача виникли сумніви щодо дійсного біологічного батьківства щодо дитини, у зв`язку з чим він звернувся до відповідної медичної установи для проведення генетичного дослідження на підтвердження або спростування даних обставин.
2 липня 2019 року він отримав експертний висновок про біологічне батьківство № НОМЕР_1 -70866, згідно якого біологічне батьківство ОСОБА_1 щодо дитини ОСОБА_3 виключається.
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 2 березня 2020 року у справі призначено повторну судову молекулярно-генетичну експертизу, проведення якої доручено експертам Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Міністерстві внутрішніх справ України.
На вирішення експертизи поставлено наступне питання:
- Чи є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , біологічним батьком дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ?
Провадження у справі зупинено до одержання висновку експертизи.
Постановляючи ухвалу при призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи, суд виходив з того, що під час проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, за результатами якої був складений висновок № MG19 -70866 від 2 липня 2019 року, відібрані у відділенні судово-медичної імунології КМУ "Обласне бюро судово-медичних експертиз" Департаменту охорони здоров`я Чернівецької обласної державної адміністрації зразки крові були поміщені у коробку з картону коричневого кольору, встановленого зразка кур`єрської служби "Нова пошта", яка заклеєна прозорою липкою стрічкою. При цьому, дана коробка та пробірки з відібраною кров`ю не були опечатані, у зв`язку з чим у відповідача та її представника наявні сумніви у правильності проведеної експертизи. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі   ОСОБА_1 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Заявник  посилається на те, що суд першої інстанції постановив ухвалу з порушенням норм процесуального права.
Вказує на те, що призначаючи повторну судову молекулярно-генетичну експертизу, суд не взяв до уваги те, що відповідачем було заявлено усне клопотання про призначення такої експертизи, в той час як у відповідності до статті 117 ЦПК України визначено, що заява про забезпечення доказів подається в письмовій формі.
Суд в оскаржуваній ухвалі не навів мотивів необґрунтованості та неправильності висновку експерта № MG19 -70866 від 2 липня 2019 року.
Суд не взяв до уваги надану експертом, попередженого про кримінальну відповідальність, інформацію про те, що ні коробка, ні пакет зі зразками крові не містять ознак втручання.
Узагальнені доводи та заперечень інших учасників справи
ОСОБА_2 , в інтересах якого діє  ОСОБА_4 , подав відзив на апеляційну скаргу.
Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Сокирянського районного суду Чернівецької області від 2 березня 2020 року залишити без змін.
Вказує, що у відповідача відсутній обов`язок звернення до суду із клопотанням про призначення експертизи у письмовій формі.
Суд в оскаржуваній ухвалі посилався на наявність сумніву у правильності проведення попередньої судової молекулярно-генетичної експертизи.
Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в якому просив виключити з актового запису про народження №167 від 27 липня 2017 року, вчиненого Сокирянським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області, відомості про позивача, як батька дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Згідно експертного висновку про біологічне батьківство № MG19 -70866 від 2 липня 2019 року ОСОБА_1 не є біологічним батьком дитини ОСОБА_3 (а.с.69-74)
Представник відповідача звернувся до суду із усним клопотанням про призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи, що пітверджується журналом судового засідання у даній справі від 2 березня 2020 року (а.с. 93).
Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови
Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Так, частиною 1 статті 103 ЦПК України передбачено, що суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до частини 1 статті 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Згідно частини 2 статті 113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам)..
Згідно пункту 1.2.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року, № 53/5 (далі - Інструкції) згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи.
Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше.
Повторною є експертиза, під час проведення якої досліджуються ті самі об`єкти і вирішуються ті самі питання, що й при проведенні первинної (попередніх) експертизи (експертиз).
Відповідно до пункту 3.6 Інструкції у разі необхідності проведення додаткової або повторної експертизи у документі про призначення експертизи (залучення експерта) зазначаються мотиви та підстави для її призначення.
Згідно пункту 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» №8 від 30 травня 1997 року  11 повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обгрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Істотними можуть визнаватися, зокрема, порушення, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб.В ухвалі (постанові)  про  призначення  повторної  експертизи зазначаються  обставини,  які  викликають  сумніви  у правильності попереднього висновку експерта. Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.
Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається зі змісту ухвали суду першої інстанції при призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи від 2 березня 2020 року, суд виходив з того, що у відповідача та його представника наявні сумніви у достовірності та правильності експертного висновку № MG19 -70866 від 2 липня 2019 року, однак при цьому суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував чому саме у суду виникли сумніви у правильності висновку вказаного експерта, пов`язані з його недостатньою обгрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.
Окрім того, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для призначення повторної судової молекулярно-генетичної експертизи за усним клопотанням представника відповідача.

Відповідно до частини 1-3 статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. 

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. 

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Згідно частин 1,3,4 статті 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього  Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.  

Суд може витребувати докази також до подання позову як захід забезпечення доказів у порядку, встановленому статтями 116-118 цього  Кодексу.

Відповідно до частин 1-2 статті 116 ЦПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.

Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.

Відповідно до пункту 8 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» № 10 від 17 жовтня 2014 року сплата судового збору у випадку, передбаченому підпунктом 13 пункту 1 частини другої статті 4 Закону № 3674-VI, за подання до суду заяви про забезпечення доказів здійснюється лише за умови, що така заява розглядається у процесуальному порядку, визначеному статтею 135 ЦПК, а не за подання клопотань про витребування доказів (виклик до суду свідків, призначення експертизи, витребування письмових чи речових доказів тощо), які розглядаються відповідно до статті 130 ЦПК у попередньому судовому засіданні чи статті 168 ЦПК у судовому засіданні.

Системний аналіз вищевказаних норм дає підстави вважати, що судова експертиза може бути призначена у порядку витребування доказів, передбаченого частиною 1 статті 84 ЦПК України, або у порядку забезпечення доказів, передбаченого частиною 1 статті 116 ЦПК України.

Помилковим є аргумент апеляційної скарги про те, що клопотання про призначення повторної судової молекулярно- генетичної експертизи повинно бути подано відповідачем у письмовій формі у відповідності до вимог статті 117 ЦПК України.

З матеріалів справи вбачається, що необхідність призначення повторної експертизи не обгрунтовувалася тими обставинами, що засіб доказування може бути втрачений або збирання, подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим, а тому підстав для подання заяви про призначення експертизи у порядку забезпечення доказів відповідно до норм статті 117 ЦПК України станом на день постановлення ухвали судом першої інстанції не вбачалося.

За таких обставин вирішувати питання про призначення експертизи у даній справі повинно відбуватися у порядку витребування доказів, передбаченого статтею 84 ЦПК України.

Відповідно до частини 1 статті 84 ЦПК України у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено:
1) який доказ витребовується;
2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;
3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;
4) вжиті особою, яка подає клопотання, заходи  для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Виходячи з вищевказаних норм закону, клопотання про призначення експертизи у порядку витребування доказів повинно подаватися стороною у справі у письмовій формі із дотриманням вимог передбачених статтею 84 ЦПК України.

В такому письмовому клопотанні також повинно бути зазначене обґрунтування неможливості подання такого доказу у строк передбачений частиною 3 статті 83 ЦПК України, а суд повинен дати оцінку такому обґрунтуванню.

З матеріалів справи вбачається, що такого письмового клопотання представник відповідача до суду не подавав.

За таких обставин, суд першої інстанції за відсутності письмового клопотання про призначення повторної судової молекулярно- генетичної експертизи експертизи не мав підстав призначати у справі таку експертизу.
Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції постановив ухвалу з порушенням норм процесуального права, яка перешкоджає провадженню у справі, а тому її відповідно до положень статті 379 ЦПК України слід скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.367,368,374,379,381,382ЦПК України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Сокирянського районного суду Чернівецької області від 2 березня 2020 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повна постанова складена 24 квітня 2020 року.

Головуючий                                                 О.О. Одинак 

Судді:                                                          Н.Ю. Половінкіна
               
                                                               І.Б. Перепелюк