ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 квітня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/2699/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді:           Дурасової Ю.В.,
суддів:                               Божко Л.А., Лукманової О.М.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 в адміністративній справі №340/2699/19 (головуючий суддя Жук Р.В., повний текст складено 13.01.2020)
за позовом ОСОБА_1 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 до відповідача Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, третя особа: Фермерське господарство "ЛІСОВЕ" про визнання неправомірною відмову оформлену листом від 18.09.2019 року за №Л-7931/0-3899/0/17-19 та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_2 , в інтересах якого діє ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовною заявою до відповідача Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, третя особа: Фермерське господарство "ЛІСОВЕ", просив:
- визнати неправомірною відмову Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області оформлену листом від 18.09.2019 року № Л-7931/0-3899/0/17-19 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок орієнтовною площею 5,20 умовних кадастрових га у власність ОСОБА_2 для ведення фермерського господарства в межах Вільшанської селищної ради Кіровоградської області за рахунок земельних ділянок, які надані у постійне користування засновнику та члену фермерського господарства "ЛІСОВЕ" - ОСОБА_3 ;
- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Кіровоградській області надати дозвіл ОСОБА_2 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 5,20 умовних кадастрових га у власність для ведення фермерського господарства в межах території Вільшанської селищної ради Кіровоградської області за рахунок земельної ділянки площею 25,0 га, яка надана у постійне користування засновнику та члену фермерського господарства "ЛІСОВЕ" - ОСОБА_3 на підставі державного акту на право постійного користування землею від 12.03.1998 року серії КР, зареєстрованого в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 63, який видано на підставі розпорядження Вільшанської райдержадміністрації.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що він є членом фермерського господарства «Лісове», відповідним протоколом загальних зборів членів вказаного господарства вирішено розпаювати та в подальшому приватизувати земельну ділянку площею 25,0 га між членами фермерського господарства. В свою чергу, звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградської області із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок орієнтовною площею 5,20 умовних кадастрових га у власність для ведення фермерського господарства в межах Вільшанської селищної ради Кіровоградської області за рахунок земельних ділянок, які надані у постійне користування засновнику та члену фермерського господарства "ЛІСОВЕ" - ОСОБА_3 на підставі державного акту на право постійного користування землею від 12.03.1998 року серії КР №63. Однак, Головне управління Держгеокадастру у Кіровоградської області відповідним листом відмовило у задоволенні такої заяви. Вважаючи таку відмову протиправною та такою, що суперечить чинному законодавству, позивач просив суд задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 в задоволенні позову відмовлено.  
Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що позивачем при зверненні із заявою до відповідача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність не було долучено графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки. Таким чином, зазначено, що відповідачем при винесенні листа від 18.09.2019 року №Л-7931/0-3899/0/17-19 дотримано вимоги чинного земельного законодавства. З огляду на вказане, суд першої інстанції не встановив процедурних порушень з боку відповідача - Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградської області, як суб`єкта владних повноважень під час винесення листа від 18.09.2019 року Л-7931/0-3899/0/17-19.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести нову постанову про задоволення позовних вимог. Вважає відмову відповідача у наданні членам господарства дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки із земель державної власності сільськогосподарського призначення - протиправною. Зазначає, що Фермерське господарство "ЛІСОВЕ" має Свідоцтво про державну реєстрацію юридичних осіб. ОСОБА_3 , який є засновником та членом Фермерського господарства "ЛІСОВЕ" надано у постійне користування земельну ділянку площею 25га згідно  державного акту на право постійного користування землею від 12.03.1998 року серії КР. На загальних зборах членів фермерського господарства від 09.08.2019 року вирішено розпаювати та в подальшому приватизувати земельну ділянку площею 25га. Частки/пай для кожного члена фермерського господарства є рівними та згідно довідки Держгеокадастру у Вільшанському районі Кіровоградської області від 29.032019 року становить 5,2 умовних кадастрових гектара. В подальшому членами Фермерського господарства "ЛІСОВЕ" 15.08.2019 року подано до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградської області заяви про надання дозволу на розробку проект землеустрою щодо відведення у власність земельних ділянок. Однак, відповідач, листом від 18.09.2019 року, зазначив, що заява не відповідає вимогам закону, а саме не надано графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.  
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до державного акту на право постійного користування землею серії КР від 12.03.1998 року, зареєстрованого в книзі записів державних актів на право постійного користування землею №63, виданого на підставі рішення Вільшанської районної Ради народних депутатів Вільшанського району Кіровоградської області від 05.12.1997 року №110, ОСОБА_3 який є засновником та членом Фермерського господарства «Лісове» надано у постійне користування земельну ділянку; площею 25,0 га, яка розташована на території Вільшанської селищної ради Кіровоградської області, земельна ділянка надана для ведення сільського (фермерського) господарства (а.с. 18).
Відповідно до протоколу зборів фермерського господарства «Лісове» від 09.08.2019 року вирішено розпочати процедуру розпаювання земель господарства, оскільки відповідно до Закону України «Про фермерське господарство» членам фермерського господарства передаються безоплатно у приватну власність із раніше наданих їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю), розташованого на території відповідної ради (а.с. 23 з/с).
В свою чергу, ОСОБА_2 звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області із заявою про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності орієнтовною площею 5,20 умовних кадастрових га у власність для ведення фермерського господарства в межах території Вільшанської селищної ради Кіровоградської області як члену ФГ «Лісове» за рахунок земельної ділянки площею 25,0 га, яка надана у постійне користування засновнику та члену фермерського господарства «Лісове» - ОСОБА_3 на підставі державного акту на право постійного користування землею від 12.03.1998 року серії КР, зареєстрованого в книзі записів державних актів на право постійного користування землею №63 (а.с. 25).
Головне управління Держгеокадастру у Кіровоградській області листом від 18.09.2019 року №Л-7931/0-3899/0/17-19 надало відповідь на зазначену заяву, згідно якої вказано, що порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначений статтею 118 Земельного кодексу України, за результатами поданих ОСОБА_2 матеріалів, встановлено, що така заява не відповідає вимогам вказаної статті, а саме: не додано графічні матеріали на бажане місце розташування земельної ділянки, згідно яких було б можливо визначити місце розташування земельної ділянки та належність її до адміністративно-територіальної одиниці. Тому, у головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області немає підстав для задоволення такої заяви (а.с. 27).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Земельного кодексу України, Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Закону України «Про землеустрій». 
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини.
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
За змістом статті 3 Земельного кодексу України земельні відносини в Україні регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Частиною другою статті 4 Земельного кодексу України передбачено, що завданням земельного законодавства є регулювання земельних відносин з метою забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про землеустрій» проект землеустрою - це сукупність економічних, проектних і технічних документів щодо обґрунтування заходів з використання та охорони земель, які передбачається здійснити за таким проектом.
Згідно з пунктом "в" частини 3 статті 116 Земельного кодексу України безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Відповідно до частини першої статті 121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності в таких розмірах: 
а) для ведення фермерського господарства - в розмірі земельної частки (паю), визначеної для членів сільськогосподарських підприємств, розташованих на території сільської, селищної, міської ради, де знаходиться фермерське господарство. 
Якщо на території сільської, селищної, міської ради розташовано декілька сільськогосподарських підприємств, розмір земельної частки (паю) визначається як середній по цих підприємствах. 
У разі відсутності сільськогосподарських підприємств на території відповідної ради розмір земельної частки (паю) визначається як середній по району; 
б) для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара; 
в) для ведення садівництва - не більше 0,12 гектара; 
г) для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у селах - не більше 0,25 гектара, в селищах - не більше 0,15 гектара, в містах - не більше 0,10 гектара;
ґ) для індивідуального дачного будівництва - не більше 0,10 гектара; 
д) для будівництва індивідуальних гаражів - не більше 0,01 гектара.
Відповідно до пункту «а» частини 2 ст. 22 Земельного Кодексу України землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування: громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства;
Згідно з частиною 4 статті 122 Земельного кодексу України центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.
Відповідно до частини 6 статті 118 Земельного кодексу України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. 
У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. 
До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). 
У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Згідно з положеннями частини 7 статті 118 Земельного кодексу України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. 
Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 15.08.2019 року подав до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області заяву про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності орієнтовною площею 5,20 умовних кадастрових га у власність для ведення фермерського господарства в межах території Вільшанської селищної ради Кіровоградської області як члену ФГ «Лісове» за рахунок земельної ділянки площею 25,0 га, яка надана у постійне користування засновнику та члену фермерського господарства «Лісове» - ОСОБА_3 на підставі державного акту на право постійного користування землею від 12.03.1998 року серії КР, зареєстрованого в книзі записів державних актів на право постійного користування землею №63 (а.с. 25).
За результатами розгляду вказаної заяви Головне управлінням Дергеокадастру у Кіровоградській області видало лист від 18.09.2019 №Л-79310-3899/0/17-19, в якому зазначило про відсутність підстав для задоволення заяви (а.с. 27).
При цьому, матеріали справи не містять жодного з рішень (наприклад, у формі наказу) за результатами розгляду вказаної заяви про надання дозволу на розробку проекту землеустрою. 
Однак, наданий відповідачем лист від 18.09.2019 №Л-79310-3899/0/17-19 - не може вважатись відмовою у розумінні частини 7 статті 118 Земельного кодексу України.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.04.2020 у справі № 120/4245/18-а.
Не прийняття відповідачем жодного рішення з тих, які він повинен ухвалити згідно із законом, не дає можливості надати оцінку такому рішенню, оскільки лист по суті, не є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке може бути оскаржено, скасовано, або визнано таким, що відповідає/не відповідає встановленим нормам законодавства України.
Отже, лист, наданий відповідачем, не може сприйматися судом як належна відмова у наданні такого дозволу, оскільки питання вирішене не у встановленому законом порядку.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25 вересня 2019  року у справі №  815/6094/17.
За результатами розгляду основних питань діяльності територіального органу Дергеокадастру, останнім має видаватися відповідний наказ. 
Відтак, рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або відмови в наданні такого дозволу повинно оформлюватися розпорядчим індивідуальним правовим актом у форм наказу Головного управління Дергеокадастру області.
Так згідно пункту 8 Положення про Головне управлінням Дергеокадастру в області, яке затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №333 від 29.09.2016 року (що зареєстроване в Мінюсті України 25.10.2016 року за №1391/29521) передбачено, що Головне управлінням у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.
При цьому, згідно з пунктом 84 Типової інструкції з діловодства в територіальних органах Дергеокадастру, затвердженої наказом  Дергеокадастру від 15.10.2015 №600, накази видаються як рішення організаційно-розпорядчого характеру. За змістом управлінської дії накази видаються з основаних питань діяльності територіального органу Дергеокадастру, адміністративно-господарських, кадрових питань.  
Водночас, в силу пункту 123 вказаної Інструкції визначено, що службові листи складаються з метою обміну інформацією між установами як: відповіді про виконання завдань, визначених в актах органів державної влади, дорученнях вищих посадових осіб; відповіді на запити, звернення; відповіді на виконання доручень установ вищого рівня; відповіді на запити інших установ; відповіді на звернення громадян; відповіді на запити на інформацію; ініціативні листи; супровідні листи. 
Отже відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не діяв у відповідності до норм діючого законодавства, що дає підстави для висновку про протиправність дій відповідача при формуванні свого рішення у формі листа, а не у формі відповідного розпорядчого індивідуального правового акту.
Натомість, суд першої інстанції не звернув на вказані обставини уваги, що спричинило помилкові висновки суду першої інстанції при розгляді даної справи.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Така правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом у постановах від 22.12.2018 у справі №804/1469/17, від 14.08.2019 у справі №0640/4434/18 та від 12.09.2019 у справі №0640/4248/18.
Щодо ефективності обраного позивачем способу захисту колегія суддів зазначає, що суд має право визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії. При цьому суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
В контексті обставин спору застосування такого способу захисту вимагає з`ясування судом, чи виконано позивачем усі визначені законом умови, необхідні для одержання дозволу на розробку проекту землеустрою.
Наведених обставин судами не встановлено. Оцінка правомірності бездіяльності стосувалася лише тих мотивів, які наведено у листі відповідача. Однак суди не досліджували, чи ці мотиви є вичерпними і чи дотримано позивачем усі інші умови для надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства. За таких обставин у суду відсутні підстави для зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що оскільки повноваження Головного управління Держгеокадастру щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою не є дискреційними, натомість, належним способом захисту та відновлення прав позивача за даних фактичних обставин, має бути зобов`язання відповідача повторно розглянути відповідне клопотання (заяву) позивача та ухвалити відповідне рішення (а не лист) щодо дозволу на розроблення проекту землеустрою для безоплатного відведення у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства. 
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.11.2019 (справа № 420/914/19).
В силу ч. 2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Ураховуючи зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи, неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до помилкових висновків. 
З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги частково спростовують рішення суду першої інстанції, що є підставою для його скасування.
Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2  - задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 - скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 до відповідача Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, третя особа: Фермерське господарство "ЛІСОВЕ" про визнання неправомірною відмову оформлену листом від 18.09.2019 року за №Л-7931/0-3899/0/17-19 - задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградські області щодо оформлення листом №Л-7931/0-3899/0/17-19 від 18.09.2019 року відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок орієнтовною площею 5,20 умовних кадастрових га у власність ОСОБА_2 для ведення фермерського господарства в межах Вільшанської селищної ради Кіровоградської області за рахунок земельних ділянок, які надані у постійне користування.
Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Кіровоградській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 від 15.08.2019 року та прийняти відповідне рішення у формі, визначеній законодавством.
В задоволенні інших вимог відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду згідно ст. 328 КАС України протягом 30 днів відповідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Строки касаційного оскарження, з урахуванням п. 3 Розділу IV «Прикінцеві Положення» КАС України в редакції Закону № 540-IX від 30.03.2020, продовжуються на строк дії карантину.
Повний текст постанови виготовлено 21.04.2020.
   
Головуючий   суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова