Справа № 991/1238/20
Провадження №11-сс/991/170/20

У Х В А Л А

05 березня 2020 року                                                                  м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.02.2020 року, якою задоволено клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні № 52019000000000334 від 17.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000334 від 17.04.2019 року за фактом заволодіння службовими особами філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» спільно зі службовими особами ТОВ «Коларес-Брокерс», ТОВ «НВП Бізнес Альянс», ТОВ «Праймтехпостач», ТОВ «Вуглеторфзбагачення», ТОВ «Паливторг» упродовж 2018-2019 років коштами АТ «Українська залізниця» у розмірі приблизно 28 000 000 гривень під час закупівлі вугілля кам`яного марки ДГ (13-100).
На підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.01.2020 року проведено обшук у нежитлових приміщеннях Департаменту економічної та інформаційної безпеки ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: м. Київ, вул. Єжи Ґедройця, 5.
У ході обшуку детективами виявлено мобільний телефон, який належить заступнику голови тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_7 .
Здійснити огляд інформації, яка зберігається на мобільному телефоні, зокрема фотографій з документами, не виявилось можливим, оскільки на ньому була встановлена система логічного захисту. Надати доступ до неї ОСОБА_7 відмовився, у зв`язку з чим детективи вилучили мобільний телефон iPhone 11 MAX Pro у чохлі чорного кольору.
З огляду на наведене виникла необхідність у детальному огляді вилученого майна за участі спеціаліста або експерта, який має спеціальні знання у сфері пошуку прихованої, шифрованої та видаленої інформації.
Вилучений мобільний телефон постановою детектива від 30.01.2020 року визнано речовим доказом, так як він відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.02.2020 року задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на вилучене майно з позбавленням права його відчуження, розпорядження та користування ним. 
На підставі доданих до клопотання матеріалів слідчий суддя встановив достатність ознак того , що службові особи філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця» спільно зі службовими особами ТОВ «Праймтехпостач» та ТОВ «Коларес-Брокерс» здійснили заволодіння коштами АТ «Укрзалізниця» у розмірі приблизно 28 000 000 гривень, тобто, в особливо великому розмірі відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України, шляхом купівлі-продажу кам`яного вугілля за цінами, які вище ринкових.
При цьому, матеріали кримінального провадження свідчать про значний вплив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , який обіймає посаду секретаря тендерного комітету філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця», на прийняття рішень щодо визначення переможця торгів та недопущення до них інших учасників за результатами проведення тендеру на закупівлю кам`яного вугілля. Вказані особи також є співробітниками Департаменту економічної та інформаційної безпеки АТ «Укрзалізниця».
Вказане підтверджує ймовірність зберігання на мобільному телефоні ОСОБА_7 відомостей про факти та обставини, що встановлюються під час кримінального провадження, зокрема, про пов`язаність товариств, які брали участь у торгах на закупівлю вугілля та узгодженість дій учасників торгів між собою та зі службовими особами філії «Пасажирська компанія» АТ «Укрзалізниця».
Не погоджуючись з ухвалою, адвокат як представник власника майна подав апеляційну скаргу, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
Зазначає, що ОСОБА_7 не є підозрюваним, обвинуваченим або особою, яка відповідно до закону несе цивільну відповідальність за завдану суспільно-небезпечними діяннями шкоду, тому до нього не може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна.
Крім цього, орган досудового розслідування не може ствердно вказати на наявність у мобільному телефоні інформації з відомостями, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому відсутні підстави для визнання мобільного телефона речовим доказом в кримінальному провадженні.
Накладення арешту на мобільний телефон позбавило ОСОБА_7 можливості на власний розсуд користуватися та розпоряджатися своїм майном, що є тотожним позбавленню права власності.
В судовому засіданні адвокат підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Додатково відзначив, що сама модель мобільного телефону вказує на його придбання пізніше періоду кримінального правопорушення і тому він не може містити відомостей про обставини, що підлягають доказуванню. Відмова власника телефону надати детективу доступ до інформації, яка на ньому зберігається, є правом особи і пов`язана з охороною таємниці приватного життя.
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечив. Пояснив, що органом досудового розслідування в рамках кримінального провадження перевіряється можлива причетність ОСОБА_7 до заволодіння коштами Укрзалізниці при закупівлі вугілля у 2018-2019 роках, який займав посаду заступника голови тендерного комітету. Обставини кримінального провадження вказують на високу ймовірність збереження на вилученому під час обшуку мобільному телефоні ОСОБА_7 інформації (відомостей), яка може мати доказове значення. На це вказує і відмова користувача телефону надати детективу доступ до нього, незалежно від мотивів такої відмови. 
Заслухавши доповідь головуючого, обговоривши доводи апеляційної скарги з урахуванням пояснень адвоката та заперечень прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які містять відомості про факти чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Накладаючи арешт на належний ОСОБА_7 мобільний телефон, слідчий суддя виходив з того, що він вилучений за результатами обшуку, проведеного детективами з дозволу суду та у відповідності до викладених в судовому рішенні вимог. Підставою вилучення телефону була неможливість його огляду через наявну на ньому систему логічного захисту та відмова власника надати безперешкодний доступ до нього. Така підстава вилучення майна передбачена ст.168 КПК України. Матеріали кримінального провадження вказують на ознаки того, що ОСОБА_7 як заступник голови тендерного комітету здійснював вплив на прийняття рішень щодо певних переможців конкурсу на поставки вугілля, обмежуючи участь в конкурсі інших підприємств. За таких обставин слідчий суддя дійшов висновку, що вилучений у ОСОБА_7 може містити відомості, які мають істотне значення для кримінального провадження, а тому слід вжити заходів для його збереження як речового доказу шляхом арешту.
Таке рішення у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.98, 170 КПК України і колегія суддів погоджується з ним.
Доводи  адвоката про те, що мобільний телефон не є речовим доказом в розумінні ст. 98 КПК України, оскільки не містить відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (слідчим суддею встановлена лише ймовірність наявності таких відомостей), колегія суддів відхиляє. Арешту підлягає майно, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Тому обґрунтована ймовірність доказового значення у кримінальному провадженні того чи іншого предмету, речі дає суду достатні підстави арештувати їх з метою збереження як речового доказу.
Та обставина, що телефон міг бути придбаний пізніше, ніж період правопорушення, яке розслідується, не виключає можливе доказове значення у кримінальному провадженні відомостей, які там зберігаються, а тому не може бути підставою для відмови слідчому, прокурору у забезпеченні збереження майна як речового доказу. 
Не бере до уваги колегія суддів і ту обставину, що ОСОБА_7 не є підозрюваним, оскільки арешт з метою збереження речового доказу, може бути накладено на майно будь-якої особи, а не тільки підозрюваної у кримінальному провадженні.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про законність та обґрунтованість ухвали, необхідність залишення її в силі, а апеляційної скарги – без задоволення.
Керуючись статтями 98, 170, 418, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.02.2020 року про арешт мобільного телефона iPhone 11 MAX Pro у чохлі чорного кольору у кримінальному провадженні № 52019000000000334 від 17.04.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу  ОСОБА_6 – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                  ОСОБА_1 

Судді                          ОСОБА_2 
       
                        ОСОБА_3