ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/16858/17                                                                   Суддя (судді) першої інстанції: Добрівська Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  13 квітня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області, Державної міграційної служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Управління державної міграційної служби України в Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання дій протиправними, 

ВСТАНОВИВ :

Громадянин Нігерії ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області, Державної міграційної служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Управління державної міграційної служби України в Луганській області про:
- визнання протиправним та скасування наказу ДМС України від 06.09.2017 №229 "Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання" в частині скасування повністю рішення відділу ПР та MP УМС України в Сумській області від 21.02.2002, рішення ВГІРФО УМВС України в Харківській області від 26.09.2003 та рішення УДМС України у Луганській області від 24.11.2016 про документування посвідкою на постійне проживання громадянина Нігерії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також визнання посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 25.02.2002, серії НОМЕР_2 від 26.09.2003 та серії НОМЕР_3 від 24.11.2016 недійсними та такими, що підлягають вилученню; зобов`язання начальника УДМС України у Луганській області за місцем проживання іноземця забезпечити вилучення зазначених посвідок на постійне проживання, а також здійснити заходи, передбачені законодавством України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 
- визнати протиправними дії УДМС України в Сумській області щодо складання висновку за результатами розгляду матеріалів громадянина Нігерії ОСОБА_1 , на підставі якого винесено наказ Державної міграційної служби України від 06.09.2017 №229 "Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання". 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 грудня 2019 року адміністративний позов задоволено повністю.
В апеляційній скарзі Державна міграційна служба України, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено, що громадянин Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув в Україну 17.10.1997 з метою навчання в Харківському Авіаційному Інституті.
22.10.1997 УПР та MP УМВС України в Харківській області за №2360 зареєстровано місце проживання позивача за адресою: АДРЕСА_1 
03.09.1998 ОСОБА_1 зареєстрований Державною податковою службою у Харківській області як платник податків з реєстраційним номером облікової картки платника податків НОМЕР_4 . 
28.10.1999 позивач зареєстрований як фізична-підприємець, що підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. 
01.09.2001 іноземець одружився на громадянці України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про одруження серії НОМЕР_5 від 01.09.2001 та відміткою в паспорті громадянки України серії НОМЕР_6 , виданому Охтирським МРВ УМВС України в Сумській області 10.10.2001. 
На підставі заяви позивача від 06.11.2001 та за результатами обґрунтованості прописки перевірки обґрунтованості прописки, затвердженого 21.02.2002 начальником відділу ПР та MP УМВС України в Сумській області майором міліції Панасовською С.М., постійну прописку від 1997 року громадянину Нігерії ОСОБА_1 визнано обґрунтованою та 25.02.2002 документовано тимчасовою посвідкою на проживання в Україні серія НОМЕР_7 строком на 2 роки (термін дії - до 25.02.2004) на підставі статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців".
Від шлюбу позивача з громадянкою України ОСОБА_4 народилась донька - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (свідоцтво про народження серія НОМЕР_12.
30.07.2003 позивачем на підставі договору купівлі-продажу квартири (реєстраційний №2227) придбано у власність квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , де і було зареєстровано місце проживання позивача. 
На підставі рішення ВГІРФО УМВС України в Харківській області від 26.09.2003, ОСОБА_1 документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 , з зареєстрованим місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 . 
20.07.2010 шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 розірвано, що підтверджується свідоцтвом про розірвання шлюбу серія НОМЕР_13 
04.10.2016 позивачем змінено місце проживання, зареєстроване за адресою: АДРЕСА_3 . 
На підставі рішення УДМС України у Луганській області від 24.11.2016, позивача документовано посвідкою на постійне проживання в України НОМЕР_3 . 
В подальшому, позивач звернувся до органів Державної міграційної служби України з метою оформлення документів для отримання громадянства України. 
09.06.2017 за результатами розгляду матеріалів справи щодо надання дозволу на постійне проживання в Україні громадянина Нігерії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , головним спеціалістом відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Сумській області Яременко Н.С. складено Висновок, в якому зазначається про те, що у матеріалах справи виявлені порушення дотримання вимог законодавства України з питань імміграції, оскільки 07.08.2001 набрав чинності Закон України "Про імміграцію", де в розділі 5 Прикінцевих положень визначено підстави для надання дозволу на імміграцію в Україну іноземцям та особам без громадянства. Наведена норма слугувала для висновку про те, що громадянин Нігерії ОСОБА_1 не вважається таким, що мав дозвіл на імміграцію в Україну на підставі Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію" та документувався посвідкою на постійне проживання всупереч вимог імміграційного законодавства України. Іноземець навчався та мав прописку в Україні з 1997 року, проте він не мав паспорта громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року. 
Вказаний Висновок з матеріалами справи громадянина Нігерії ОСОБА_1 направлені супровідним листом від 09.06.2017 за №05/3324 Департаменту у справах біженців та іноземців Державної міграційної служби України.
06.09.2017 Державною міграційною службою України видано наказ за №229 "Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання", яким на підставі п.2.9 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання, затвердженого наказом МВС від 15.07.2013 №681 та висновку УДМС у Сумській області від 09.06.2017 стосовно ОСОБА_1 , скасовано повністю рішення відділу ПРтаМР УМВС України Сумській області від 21.02.2002, рішення ВГІРФО УМВС України в Харківській області віл 26.09.2003 та рішення УДМС у Луганській області від 24.11.2016 про документування посвідкою на постійне проживання громадянина Нігерії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (п.п.12.1 Наказу).
Згідно пунктів 12.2, 12.3 вирішено: видані на підставі цих рішень посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 25.02.2002, серії НОМЕР_2 від 26.09.2003 та серії НОМЕР_10 від 24.11.2016 визнати недійсними та такими, що підлягають вилученню (п.п.12.2 Наказу); начальникові УДМС у Луганській області Скіртачу Ю.І. , за місцем проживання іноземця забезпечити вилучення зазначених в п.п.12.2 п.12 цього наказу і посвідок на постійне проживання, а також здійснити заходи, передбачені законодавством України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (п.п.12.3 Наказу).
Позивач вважає оскаржувані рішення протиправними та такими, що порушують його права та інтереси, оскілки були прийняті з порушенням Законів України "Про статус іноземців та осіб без громадянства" та "Про імміграцію", у зв`язку з чим звернувся до суду за захистом порушених прав та інтересів.
Відповідно до ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
На момент першого звернення позивача з заявою про документування тимчасовою посвідкою на проживання в Україні, нормативно-правовим актом, яким визначався правовий статус іноземців в Україні, закріплювались основні права, свободи та обов`язки іноземних громадян та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, і визначався порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України були Закон України "Про правовий статус іноземців", що втратив чинність згідно із Законом України від 22.09.2011 №3773-VI.
07.08.2001 набрав чинності Закон України "Про імміграцію" від 07.06.2001 за №2491-III, який у відповідності до п.1 Розділу V Прикінцевих положень набрав чинності через місяць з дня його опублікування. Даним Законом визначаються умови і порядок саме імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства.
Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено Висновком УДМС України в Сумській області, ОСОБА_1 документований у 2002 році тимчасовою довідкою на проживання в Україні на підставі статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців", у відповідності до якої (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) іноземці можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території. 
За даною нормою (частина друга) іноземець може отримати дозвіл на імміграцію та іммігрувати на постійне проживання, якщо він: 
- має в Україні законне джерело існування; 
- перебуває у близьких родинних відносинах (батько, мати, діти, брат, сестра, подружжя, дід, баба, онуки) з громадянами України; 
- перебуває на утриманні громадянина України; 
- має на своєму утриманні громадянина України; 
- в інших передбачених законами України випадках. 
Іноземці, які іммігрували на постійне проживання або для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання (ч.3 ст.3 Закону України "Про правовий статус іноземців"). 
Порядок видачі дозволу на імміграцію, а також посвідки на постійне або тимчасове проживання та вирішення інших питань, пов`язаних з імміграцією іноземців, визначається Законом України про імміграцію. 
При цьому, набрання чинності Законом України "Про імміграцію" 07.08.2001 не спричинило нечинність діючих на той час положень Закону України "Про правовий статус іноземців", що діяли на території України до прийняття Закону України від 22.09.2011 №3773-VI.
Крім того, оскільки нормами Закону України "Про імміграцію" на момент виникнення у позивача права на документування тимчасовою посвідкою на проживання в Україні не врегульовувалось питання (підстави і порядок) видачі таких посвідок, суд погоджується з доводами представника позивача щодо безпідставності і недоречності посилань УДМС України в Сумській області в оскаржуваному висновку на порушення положень вказаного Закону при оформленні вказаної посвідки. У зв`язку з наведеним, недоречними є посилання відповідача-2 у відзиві на позовну заяву щодо наявності колізії норм права у зв`язку з наявністю неузгодженості статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців" та Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію".
Отже, на момент отримання позивачем в лютому 2002 року тимчасової посвідки на проживання в Україні уповноваженим органом було правомірно застосовано положення статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців", що передбачала підстави для отримання громадянином Нігерії ОСОБА_1 такої посвідки.
До того ж, як свідчать матеріали справи 26.09.2003 на підставі висновку від 25.02.2002 позивач був документований посвідкою на постійне проживання ВГІРФО УМВС України в Харківській області.
На момент отримання зазначеної посвідки ОСОБА_1 перебував у шлюбі більше двох років (з 20.07.2001) та був батьком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що є громадянкою України з дати народження.
У відповідності до п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України. 
Отже, на момент отримання посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_11 від 26.09.2003, дійсна "безстроково", ОСОБА_1 набув право на отримання такої посвідки саме на підставі п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію", тобто, також на законних підставах.
У зв`язку з наведеним в сукупності, висновок УДМС України в Сумській області щодо порушення законодавства України при отримання позивачем тимчасової посвідки на проживання в Україні у зв`язку з відсутністю підстав для застосування до ОСОБА_1 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію", є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. 
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно із визначенням, наведеним в абз.6 ст.1 Закону України "Про імміграцію", посвідка на постійне проживання - це документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.
Відповідно до Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №251 від 28.03.2012, визначено механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання.
Пунктом 18 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 за №251 (далі по тексту - Порядок №251, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначається, що посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію".
Так, у відповідності до ст.12 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 
1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 
2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 
3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 
4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 
5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 
6) в інших випадках, передбачених законами України. 
Так, згідно вимог п.2.9 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 15.07.2013 №681 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 за № 1335/23867, за результатами розгляду заяви протягом семи днів з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки.
Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Враховуючи, що підставою для винесення наказу №229 від 06.09.20017 в частині щодо громадянина Нігерії ОСОБА_1 (п.12, п.п.12.1-12.3) слугував виключно висновок УДМС України в Сумській області від 09.06.2017, який визнано судом протиправним, вимога про скасування оскаржуваного наказу ДМС України в наведеній частині підлягає задоволенню як похідна.
За наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                      
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 грудня 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      В.В.Файдюк

                              суддя                                                                      Є.В.Чаку