ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 квітня 2020 року           справа №200/13303/19-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Ястребової Л.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 р. у справі  №200/13303/19-а (головуючий І інстанції Бабіч С.І., повний текст рішення складено 20.12.2019р. в м. Слов`янськ Донецька область) за позовом ОСОБА_1 до Селидовського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити певні дії, -

                                                     УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Селидовського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області (надалі - відповідач, Управління), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Селидовського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області без номера від 11 жовтня 2019 року про відмову в призначенні пенсії позивачу відповідно до п. 2 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування»; зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву позивача від 08.10.2019 року за № 2745 із зарахуванням до пільгового стажу періоду роботи позивача з 31.01.1990 року по 04.05.1991 року на підприємстві «Шахта «Жданівська» Шахтарського виробничого об`єднання по видобутку вугілля так як не надано пільгової довідки та з 23.12.1991 року по 30.06.2000 року на підприємстві Харцизське шахтобудівельне управління №8 Октябрьського виробничого об`єднання «Октябрьвугілля», оскільки не надано довідки про пільговий стаж роботи та витяги з наказу про атестацію робочих місць та з 06.05.2011 року по 09.01.2012 року на підприємстві ТОВ «Гірничобудівельне підприємство «Вуглебуд» так як не надано пільгову довідку і довідку про підземні спуски з шахт на яких працював заявник та копії наказів про атестацію робочих місць та з 25.01.2012 року по 31.01.2012 року на підприємстві шахта «Жданівська», оскільки підприємство перереєстроване, але не провело реєстраційні дії щодо місцезнаходження на території підконтрольній українській владі та відсутні відомості про атестацію робочих місць в спеціальному стажу згідно індивідуальних відомостей про застраховану особу та з 09.02.2012 року по 26.09.2012 року на підприємстві «Ексіменерго» та з 08.10.2012 року по 26.07.2013 року на підприємстві ТОВ «Гірничобудівельне підприємство «Вуглебуд», оскільки не надані пільгові довідки, довідку про підземні спуски з шахт на яких працював і не надано накази про атестацію робочих місць (а.с. 4-5).
В обґрунтування позову позивач зазначає, його пільговий стаж підтверджено відповідними записами у трудовій книжці. Довідки він взяти не може, оскільки всі архіви знаходяться на непідконтрольній території де йде війна, а навіть якби він ці довідки взяв, то там була б печатка ДНР, а такі документи до уваги не беруться. Вважає, що відмова у призначенні йому пенсії змушує його працювати зайве, з чим він не згоден і вважає це незаконним.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Селидовського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області від 11 жовтня 2019 року про відмову в призначенні (перерахунку) пенсії ОСОБА_1 . Зобов`язано Селидовське об`єднане управління Пенсійного фонду України Донецької області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 08 жовтня 2019 року про призначення пенсії, з урахуванням правової оцінки суду про те, що підлягають зарахуванню до пільгового стажу ОСОБА_1 за Списком № 1 періоди його роботи з 31.01.1990 року по 04.05.1991 рік на підприємстві шахта «Жданівська» Шахтарського виробничого об`єднання по видобутку вугілля та з 23.12.1991 року по 21.08.1992 рік на підприємстві Харцизьке шахтобудівельне управління №8 Октябрьського виробничного об`єднання «Октябрьвугілля». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (а.с. 42-46).
Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, вважає рішення незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до копії трудової книжки позивач працював повний робочий день під землею за професіями, віднесеними до переліку тих, які дають йому право на пенсію за віком на пільгових умовах. Згідно ч.3 ст. 44 ЗУ №1058 органи Пенсійного фонду мають право вимагати відповідні документи від підприємств, організацій і окремих осіб, видані ними для оформлення пенсії, а також в необхідних випадках перевіряти обґрунтованість їх видачі та достовірність поданих відомостей про осіб, які підлягають загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню, умови їх праці та інших відомостей, передбачених законодавством для визначення права на пенсію. Наголошує, що доказів здійснення відповідачем будь-яких дій, спрямованих на встановлення наявності чи відсутності результатів проведення атестації робочих місць підприємств, на яких працював позивач, зокрема, направлення запитів щодо отримання таких документів до підприємств, юридичних осіб чи повідомлення позивача про необхідність надання будь-яких документів, суду не надано.
Всі особи, які беруть участь у справі, до апеляційного суду не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.
Позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , є внутрішньо переміщеною особою, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 (а.с. 6-9).
08 жовтня 2019 року позивач звернувся до відповідача із заявою про призначення пенсії згідно Закону України №1058-ІV «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (а.с. 37).
Рішенням від 11 жовтня 2019 року № 804 Селидовським об`єднаним управлінням Пенсійного фонду України Донецької області відмовлено в призначенні пенсії позивачу. У вказаному рішенні зазначено, що до пільгового стажу не зараховані періоди роботи:
з 31.01.1990 по 04.05.1991 на підприємстві шахта «Жданівська» Шахтарського виробничого об`єднання по видобутку вугілля, так як не надано пільгові довідки;
з 23.12.1991 по 30.06.2000 на підприємстві Харцизьке шахтобудівельне управління №8 Октябрьського виробничого об`єднання «Октябрьвугілля», так як не надано пільгові довідки та витяги з наказу про атестацію робочих місць;
з 06.05.2011 по 09.01.2012 на підприємстві ТОВ «Гірничобудівельне» підприємство «Вуглебуд», так як не надано пільгові довідки та витяги наказу про атестацію робочих місць;
з 25.01.2012 по 31.01.2012 на підприємстві шахта «Жданівська», оскільки підприємство перереєстроване, але не провело реєстраційні дії щодо місцезнаходження на території підконтрольній українській владі та відсутні відомості про атестацію робочих місць в спеціальному стажу згідно індивідуальних відомостей про застраховану особу;
з 09.02.2012 по 26.09.2012 на підприємстві «Ексіменерго» та з 08.10.2012 по 26.07.2013 на підприємстві ТОВ «Гірничобудівельне підприємство «Вуглебуд», оскільки не надано пільгові довідки, довідку про підземні спуски з шахт на яких працював, не надано накази про атестацію робочих місць.
Відповідно до наданих документів страховий стаж позивача складає 28 років 11 місяців 28 днів, з них стаж роботи за списком №1 - 6 місяців 05 днів.
За таких обставин позивачу відмовлено в призначенні пенсії згідно п.2 ст.114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне забезпечення», у зв`язку з відсутністю необхідного пільгового стажу 09 років.
Право на пенсію за нормами п.2 ст.114 та Закону України № 213 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпечення від 02.03.2015 року заявник набуде за умови наявності необхідного пільгового стажу за Списком №1 або за нормами статті 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» при виповненні 60 років (а.с. 39).
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Статтею 46 Конституції України передбачено, що громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
За приписами частини першої ст. 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» право на пенсію за віком на пільгових умовах незалежно від місця останньої роботи мають особи, які працювали на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці за Списком № 1 та на інших роботах із шкідливими і важкими умовами праці за Списком № 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затверджених Кабінетом Міністрів України, та за результатами атестації робочих місць, на роботах, що дають право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, а пенсії за вислугу років - на умовах, зазначених у частині четвертій цієї статті. Розміри пенсій для осіб, визначених цією статтею, обчислюються відповідно до статті 27 та з урахуванням норм статті 28 цього Закону.
За унормуванням п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону № 1058 на пільгових умовах пенсія за віком призначається:
1) працівникам, зайнятим повний робочий день на підземних роботах, на роботах з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці за Списком № 1 виробництв, робіт, професій, посад і показників, затвердженим Кабінетом Міністрів України, та за результатами атестації робочих місць, - після досягнення 50 років і за наявності страхового стажу не менше 25 років у чоловіків, з них не менше 10 років на зазначених роботах.
За відсутності стажу роботи, встановленого абзацом першим цього пункту, у період до 1 квітня 2024 року пенсія за віком на пільгових умовах призначається за наявності на дату досягнення віку, встановленого абзацами першим і третім - тринадцятим цього пункту, страхового стажу: з 1 квітня 2018 року по 31 березня 2019 року - не менше 22 років у чоловіків і не менше 17 років у жінок.
Ст. 48 Кодексу законів про працю України, ст. 62 Закону України «Про пенсійне забезпечення» та п. 1 Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсії за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.1993 № 637, трудова книжка є основним документом, що підтверджує пільговий стаж роботи працівника.
Відповідно до записів трудової книжки НОМЕР_3 позивач:
- з 31.01.1990 по 12.03.1990 прийнятий учнем гірника підземного в Шахту «Жданівська» та направлений на 2-х тижневі курси;
- з 12.03.1990 по 04.05.1991 переведений гірником підземним 2 розряду з повним робочим днем в шахті;
- з 23.12.1991 по 01.10.1992 прийнятий гірником підземним 2 розряду з повним робочим днем в шахті Харцизького шахтобудівельного управління №8 Октябрьського виробничого об`єднання «Октябрьвугілля»;
- з 01.10.1992 по 05.01.2001 переведений прохідником 5 розряду з повним робочим днем в шахті Харцизького шахтобудівельного управління №8 Октябрьського виробничого об`єднання «Октябрьвугілля»;
- з 06.05.2011 по 01.07.2011 прийнятий гірником підземним 3 розряду з повним робочим днем в шахті ТОВ «Гірничо-будівельне підприємство «Вуглебуд»;
- з 01.07.2011 по 09.01.2012 переведений прохідником підземним 4 розряду з повним робочим днем в шахті ТОВ «Гірничо-будівельне підприємство «Вуглебуд»;
- з 25.01.2012 по 31.01.2012 прийнятий прохідником підземним 4 розряду з повним робочим днем в шахті в ПАТ «О/П Шахта «Жданівська»;
- з 09.02.2012 по 26.09.2012 прийнятий прохідником підземним 5 розряду з повним робочим днем на підземних роботах в шахті ТОВ «ЕКСІМЕНЕРГО»;
- з 08.10.2012 по 26.07.2013 прийнятий прохідником підземним 5 розряду з повним робочим днем в шахті в ТОВ Гірничобудівельне підприємство «Вуглебуд» (а.с.10-12).
Пунктом 20 Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.1993 №637 встановлено, що у тих випадках, коли в трудовій книжці відсутні відомості, що визначають право на пенсію на пільгових умовах або за вислугу років, установлені для окремих категорій працівників, для підтвердження спеціального трудового стажу приймаються уточнюючі довідки підприємств, установ, організацій або їх правонаступників.
У довідці має бути вказано: періоди роботи, що зараховуються до спеціального стажу; професія або посада; характер виконуваної роботи; розділ, підрозділ, пункт, найменування списків або їх номери, до якого включається цей період роботи; первинні документи за час виконання роботи, на підставі яких видана зазначена довідка.
Відповідно п. 2.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників від 29 липня 1993 року № 58 до трудової книжки вносяться: відомості про працівника: прізвище, ім`я та по батькові, дата народження; відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу, звільнення; відомості про нагородження і заохочення: про нагородження державними нагородами України та відзнаками України, заохочення за успіх у роботі та інші заохочення відповідно до чинного законодавства України; відомості про відкриття, на які видані дипломи, про використані винаходи і раціоналізаторські пропозиції та про виплачені у зв`язку з цим винагороди.
У пункті 2.4 Інструкції визначено, що усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).
Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 18 листопада 2005 року № 383 затверджено Порядок застосування Списків № 1 і № 2 виробництв, робіт професій, посад і показників при обчисленні стажу роботи, що дає право на пенсію за віком на пільгових умовах.
Зазначений Порядок № 383 регулює застосування Списків під час обчислення стажу роботи, що дає право на пенсію за віком на пільгових умовах.
Пунктом 3 Порядку застосування Списків № 1 і № 2 виробництв, робіт, професій, посад і показників при обчисленні стажу роботи, що дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 18 листопада 2005 року № 383 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2005 року за №1451/11731 (далі - Порядок № 383), встановлено, що при визначені права на пенсію за віком на пільгових умовах застосовуються Списки, що чинні на період роботи особи. До пільгового стажу зараховується весь період роботи на відповідних посадах або за професіями незалежно від дати їх внесення до Списків за умови підтвердження документами відповідних умов праці за час виконання роботи до 21.08.92 та за результатами проведення атестації робочих місць за умовами праці після 21.08.92.
За визначенням пункту 4 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.92 № 442 (далі - Порядок проведення атестації робочих місць), атестація робочих місць за умовами праці (далі - атестація) проводиться в строки, передбачені колективним договором, але не рідше одного разу на 5 років. Ця постанова набула чинності з 21.08.92. Це означає, що при призначенні пенсії за віком на пільгових умовах для зарахування до стажу, який дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, певного 5-річного періоду роботи зі шкідливими і важкими умовами праці після 21.08.92, відповідне право впродовж цього періоду повинне бути підтверджене результатами атестації (пункти 4, 4.1 Порядку № 383).
Пунктом 4.2 Порядку № 383 встановлено, що результати атестації (як вперше проведеної, так і чергової) застосовуються при обчисленні стажу, який дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, впродовж 5 років після затвердження її результатів, за умови, якщо впродовж цього часу на даному підприємстві не змінювались докорінно умов і характер праці (виробництво, робота, робоче місце), що дають право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах. У разі докорінної зміни умови і характеру праці для підтвердження права на пенсію за віком на пільгових умовах має бути проведена позачергова атестація. Такий же порядок застосовується у разі припинення діяльності підприємства, установи, організації із визначенням правонаступника.
У разі підтвердження цього права за результатами атестації, вперше проведеної до 21.08.97 (впродовж 5 років після введення в дію Порядку проведення атестації робочих місць), до стажу, який дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, зараховується весь період роботи на даному підприємстві у виробництвах, передбачених Списками, тобто період роботи із шкідливими умовами праці до дати видання наказу на підприємстві про результати проведення атестації та період роботи впродовж наступних 5 років з урахуванням пункту 4.2 цього Порядку (пункт 4.3 Порядку № 383).
Нормами пунктів 4.4, 4.5 Порядку № 383 передбачено, що якщо атестація була вперше проведена після 21.08.97, у разі підтвердження права на пенсію за віком на пільгових умовах, до пільгового стажу зараховується весь період роботи до 21.08.92, 5-річний період роботи на даному підприємстві, що передує даті видання наказу про її результати, та період роботи впродовж наступних 5 років з урахуванням пункту 4.2 цього Порядку. Якщо ж атестація з 21.08.92 не проводилася чи за результатами атестації, вперше проведеної після 21.08.97, право не підтвердилось, до пільгового стажу зараховується лише період роботи із шкідливими умовами праці на даному підприємстві, в установі чи організації до 21.08.92 включно, тобто до набуття чинності Порядку проведення атестації робочих місць. У такому ж порядку зараховується пільговий стаж, якщо за результатами атестації, вперше проведеної до 21.08.97, право на пільгове пенсійне забезпечення не підтвердилось.
Пунктом 10 Порядку № 383 встановлено, що для підтвердження стажу роботи зі шкідливими і важкими умовами праці необхідно подати трудову книжку із оформленими належним чином записами про займану посаду і період виконуваної роботи, виписку із наказу по підприємству про проведення атестації на відповідному робочому місці та, у разі відсутності в трудовій книжці відомостей, що визначають право на пенсію на пільгових умовах, уточнюючу довідку, передбачену пунктом 20 Порядку підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.93 № 637.
Отже, аналіз наведених норм свідчить про те, що основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка. Проте якщо у трудовій книжці не зазначені відомості про умови праці та характер виконуваної роботи, то для підтвердження спеціального трудового стажу приймаються уточнюючі довідки підприємств, установ, організацій або їх правонаступників.
Атестація робочих місць здійснюється на підприємствах, в організаціях та установах незалежно від форм власності і господарювання згідно з Порядком № 442 та Методичними рекомендаціями.
Відповідно до зазначених нормативних актів основна мета атестації полягає в регулюванні відносин між власником або уповноваженим ним органом і працівниками у галузі реалізації права на здорові й безпечні умови праці, пільгове забезпечення, пільги та компенсації за роботу в несприятливих умовах.
Згідно з пунктом 4 Порядку № 442 та підпункту 1.5 пункту 1 Методичних рекомендацій атестація проводиться не рідше одного разу на 5 років. Відповідальність за своєчасне та якісне проведення атестації покладається на керівника підприємства, організації.
Так, згідно з статтею 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено адміністративну відповідальність керівників суб`єктів господарювання. Порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та громадян - суб`єктів підприємницької діяльності від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У разі, якщо не проведення атестації мало своїм наслідком заподіяння шкоди здоров`ю працівнику, керівник підприємства може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за статтею 271 Кримінального кодексу України.
Атестація робочих місць відповідно до Порядку № 442 та Методичних рекомендацій передбачає: установлення факторів і причин виникнення несприятливих умов праці; санітарно-гігієнічне дослідження факторів виробничого середовища, важкості й напруженості трудового процесу на робочому місці; комплексну оцінку факторів виробничого середовища і характеру праці на відповідність їхніх характеристик стандартам безпеки праці, будівельним та санітарним нормам і правилам; установлення ступеня шкідливості й небезпечності праці та її характеру за гігієнічною класифікацією; обґрунтування віднесення робочого місця до категорії зі шкідливими (особливо шкідливими), важкими (особливо важкими) умовами праці; визначення (підтвердження) права працівників на пільгове пенсійне забезпечення за роботу у несприятливих умовах; складання переліку робочих місць, виробництв, професій та посад із пільговим пенсійним забезпеченням працівників; аналіз реалізації технічних і організаційних заходів, спрямованих на оптимізацію рівня гігієни, характеру і безпеки праці.
За змістом пунктів 8 та 9 Порядку № 442 проведення атестації робочих місць відомості про результати атестації робочих місць заносяться до карти умов праці, форма якої затверджується Мінпраці разом з Міністерством охорони здоров`я України. Перелік робочих місць, виробництв, професій і посад з пільговим пенсійним забезпеченням працівників, який складається за результатами проведеної атестації робочих місць, після погодження з профспілковим комітетом затверджується наказом по підприємству, організації і зберігається протягом 50 років. Витяги з наказу додаються до трудової книжки працівників, професії та посади яких внесено до переліку.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що своєчасно проведена атестація робочих місць за умовами праці є одним із заходів соціального захисту працівників, який має сприяти реалізації прав на здорові й безпечні умови праці, пільги та компенсації за роботу у несприятливих умовах, пільгове пенсійне забезпечення тощо.
При цьому особа, яка працює на посаді, віднесеній до Списку № 1, робоче місце по якій підлягає атестації, відповідно до Порядку № 442, не наділена жодними правами (повноваженнями, обов`язками), які б могли вплинути на своєчасність проведення атестації робочих місць.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 29 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору.
Частинами першою та другою статті 153 КЗпП України установлено, що на всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці. Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці покладається на власника або уповноважений ним орган.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України від 14 жовтня 1992 року № 2694-XII «Про охорону праці» працівники, зайняті на роботах з важкими та шкідливими умовами праці, безоплатно забезпечуються лікувально-профілактичним харчуванням, молоком або рівноцінними харчовими продуктами, газованою солоною водою, мають право на оплачувані перерви санітарно-оздоровчого призначення, скорочення тривалості робочого часу, додаткову оплачувану відпустку, пільгову пенсію, оплату праці у підвищеному розмірі та інші пільги і компенсації, що надаються в порядку, визначеному законодавством.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що роботодавець, який використовує найману оплачувану працю, зобов`язаний створювати безпечні та здорові умови праці, а за неможливості цього - поінформувати працівника під розписку про такі умови праці, а саме про наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я. Окрім того, роботодавець зобов`язаний поінформувати працівника про пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору, в тому числі право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах або за вислугу років.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що атестація робочого місця є важливим запобіжником порушень у забезпеченні належних умов праці на підприємствах, в організаціях та установах. Проте, розуміючи положення п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону № 1058 - «за результатами атестації робочих місць» як обмежувальний захід при призначенні пільгової пенсії, держава покладає відповідальність за не проведення атестації, та відповідно, надмірний тягар, на пенсіонера (позивача у цій справі).
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Елементом верховенства права є принцип правової визначеності.
Європейський суд з прав людини у пунктах 52, 56 рішення від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» зазначив, що тлумачення й застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Однак суд зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, у який тлумачиться й застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних із принципами Конвенції з погляду тлумачення їх у практиці Європейського суду з прав людини. На думку Європейського суду з прав людини, відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності, які передбачали можливість різного тлумачення, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією, і не забезпечує адекватного захисту від свавільного втручання публічних органів державної влади в майнові права заявника.
Отже, в разі існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.
Отже, можна зробити висновок, що особи, які зайняті на роботах із шкідливими і важкими умовами праці за Списком № 1, але з вини власника на таких підприємствах не було проведено атестацію робочого місця, мають право на зарахування стажу роботи на таких посадах до спеціального стажу, необхідного для призначення пенсії за віком на пільгових умовах  Списком № 1, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону № 1058.
При цьому на працівника, зайнятого на роботах із шкідливими і важкими умовами праці, не можна покладати відповідальність за не проведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць за умовами праці. Не проведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць власником підприємств або уповноваженим ним органом не може позбавляти громадян їх конституційного права на соціальний захист, у тому числі щодо надання пенсій за віком на пільгових умовах. Контроль за додержанням підприємствами правил проведення атестації робочих місць за умовами праці покладається на відповідні повноважні державні контролюючі органи, зокрема Держпраці.
Отже, суд вважає, що не проведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць власником підприємства не може бути підставою для відмови у призначенні пенсії за віком на пільгових умовах. Відповідальність за не проведення або несвоєчасне проведення атестації робочих місць покладається на власника підприємства, а не працівника. При цьому контролюючу функцію у відносинах щодо проведення атестації робочих місць на підприємстві виконує держава в особі відповідних контролюючих органів, а не працівник.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої палати Верховного Суду України від 19 лютого 2020 року у справі № 520/15025/16-а і враховується судом при розгляді даної справи.
Як встановлено матеріалами справи, трудова книжка позивача має необхідні дані за спірні періоди, які свідчать про роботу з 31.01.1990 року по 04.05.1991 року, з 23.12.1991 року по 30.06.2000 року, з 06.05.2011 року 09.01.2012 року, з 25.01.2012 року по 31.01.2012 року, з 09.02.2012 року по 26.09.2012 року, з 08.10.2012 року по 26.07.2013 року позивача на відповідних посадах з повним робочим днем під землею. Відповідачем не зазначено в чому полягає неповнота або невідповідність записів трудової книжки.
Також, з матеріалів справи вбачається, що позивач в період роботи з 31.01.1990 року по 04.05.1991 року (1 рік 3 місяці 4 дні), з 23.12.1991 року по 30.06.2000 року (8 років 6 місяців 8 днів), з 06.05.2011 року 09.01.2012 року (0 років 9 місяців 0 днів), з 25.01.2012 року по 31.01.2012 року (0 років 1 місяць 0 днів), з 09.02.2012 року по 26.09.2012 року (0 років 8 місяців 0 днів), з 08.10.2012 року по 26.07.2013 року (0 років 10 місяців 0 днів) працював на посадах працівника з підземними роботами, що відповідає положенням пункту 1 Розділу I Списку № 1 (а.с. 14).
Суд звертає увагу на те, що відповідач мав у своєму розпорядженні необхідні документи, які давали можливість визначити правильно повний стаж роботи позивача, який надавав останньому право на отримання пенсії відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону № 1058.
З урахуванням усіх обставин роботи позивача за період з 31.01.1990 по 26.07.2013, станом на 08.10.2019 підземний пільговий стаж останнього складає 12 років 7 місяців 17 днів (1 рік 3 місяці 4 дні + 8 років 6 місяців 8 днів + 0 років 9 місяців 0 днів + 0 років 1 місяць 0 днів + 0 років 8 місяців 0 днів + 0 років 10 місяців 0 днів), крім того відповідачем зараховано до стажу роботи за списком №1 - 0 років 6 місяців 5 днів, що є більше як 10 років, тому норми п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону № 1058 повинні бути застосовані для призначення пенсії.
Отже, трудовою книжкою доведено пільговий характер роботи позивача, пільговий стаж позивача на посаді гірника підземного 2 розряду, прохідника 5 розряду, гірника підземного 3 розряду, гірника підземного 4 розряду, прохідника підземного 4 розряду є більше 10 років, що відповідає необхідним умовам для призначення пільгової пенсії відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону № 1058-VI.
Матеріалами справи підтверджено, що відповідач протиправно відмовився зарахувати до пільгового стажу позивача певні його періоди, а саме: з 31.01.1990 року по 04.05.1991 року, з 23.12.1991 року по 30.06.2000 року, з 06.05.2011 року 09.01.2012 року, з 25.01.2012 року по 31.01.2012 року, з 09.02.2012 року по 26.09.2012 року, з 08.10.2012 року по 26.07.2013, як наслідок, відмова пенсійного органу призначити пенсію за віком на пільгових умовах за Списком №1 є неправомірною.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 45 Закон № 1058-IV, пенсія призначається з дня звернення за пенсією, крім таких випадків, коли пенсія призначається з більш раннього строку, зокрема, пенсія за віком призначається з дня, що настає за днем досягнення пенсійного віку, якщо звернення за пенсією відбулося не пізніше трьох місяців з дня досягнення особою пенсійного віку.
Оскільки, позивач звернувся із заявою про призначення пенсії 08.10.2019, тобто пізніше трьох місяців з дня досягнення пенсійного віку 50 років (09.12.2018), то пенсію, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 45 Закон № 1058-IV, необхідно призначити з дня звернення за пенсією.
Зважаючи на обставини справи, суд встановив, що порушення прав позивача відбулося внаслідок прийняття протиправного рішення відповідачем, відповідач прийняв рішення про відмову в призначенні пенсії згідно п. 1 ч. 2 ст. 114 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», у зв`язку з відсутністю необхідного пільгового стажу 09 років, протиправно не зараховуючи спірні періоди роботи ОСОБА_1 до пільгового стажу, тому суд вважає, що належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача буде саме зобов`язання відповідача зарахувати до пільгового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах за Списком №1 певні його періоди, а саме: з 31.01.1990 року по 04.05.1991 року, з 23.12.1991 року по 30.06.2000 року, з 06.05.2011 року 09.01.2012 року, з 25.01.2012 року по 31.01.2012 року, з 09.02.2012 року по 26.09.2012 року, з 08.10.2012 року по 26.07.2013 та зобов`язати відповідача призначити позивачу пенсію на пільгових умовах за Списком №1 з 08.10.2019 року.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У справі, що переглядається, повноваження пенсійного органу щодо призначення пенсії передбачені Законом України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Умови, за яких пенсійний орган відмовляє у призначенні пенсії, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, пенсійний орган повинен призначити пенсію. Повноваження пенсійного органу та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу, за умови звернення особи з усіма необхідними для призначення пенсії документами, - призначити пенсію. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Такий правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 08 листопада 2019 року у справі № 227/3208/16-а і з огляду на приписи ч. 5 ст. 242 КАС України суд враховує його при розгляді даної справи.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Суд вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що обумовлює задоволення апеляційної скарги частково, а рішення суду першої інстанції зміні.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду за те, що вимоги позивача задоволені, тому витрати позивача по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 1261,20 грн. підлягають стягненню в повному обсязі за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 139, 308, 311, 315, 317, 321, 322, ст. 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 р. у справі № 200/13303/19-а - задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 р. у справі № 200/13303/19-а - змінити.
Абзац третій рішення викласти в наступній редакції: «Зобов`язати Селидовське об`єднане управління Пенсійного фонду України Донецької області зарахувати до пільгового стажу періоду роботи позивача: з 31.01.1990 року по 04.05.1991 року на підприємстві «Шахта «Жданівська» Шахтарського виробничого об`єднання по видобутку вугілля, з 23.12.1991 року по 30.06.2000 року на підприємстві Харцизське шахтобудівельне управління №8 Октябрьського виробничого об`єднання «Октябрьвугілля», з 06.05.2011 року по 09.01.2012 року на підприємстві ТОВ «Гірничобудівельне підприємство «Вуглебуд», з 25.01.2012 року по 31.01.2012 року на підприємстві шахта «Жданівська», з 09.02.2012 року по 26.09.2012 року на підприємстві ТОВ «Ексіменерго» та з 08.10.2012 року по 26.07.2013 року на підприємстві ТОВ «Гірничобудівельне підприємство «Вуглебуд».
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 грудня 2019 р. у справі № 200/13303/19-а - залишити без змін.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Селидовського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області (код ЄДРПОУ 41247274) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в сумі 1261,20 грн. (одна тисяча двісті шістдесят одна гривня 20 копійок).
Повне судове рішення складено 21 квітня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя:                                                                                         Л.В. Ястребова

Судді:                                                                                                               Е.Г. Казначеєв

                                                                                                                         І.Д. Компанієць