ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 квітня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/11304/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.12.2019 р. (суддя Ільков В.В., повне судове рішення складено 18.12.2019 р.) в справі № 160/11304/19 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства  та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
          Департамент житлово-комунального господарства  та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі – Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт дороги по вул. Центральна в с. Велика Костромка Дніпропетровської області» (ID моніторингу UA-М-2019-10-09-000033)».
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.12.2019 р. позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби  про результати моніторингу закупівлі  «Код ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт догори по вул. Центральна в с. Велика Костромка, Дніпропетровської області»  (ID моніторингу UA-М-2019-10-09-000033) № 441 від 28.10.2019 року в частині зобов`язання  Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію  та/або  документи,  що  свідчать  про  усунення  порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень; в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
          В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення в частині задоволених позовних вимог з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні цих позовних вимог. 
Апелянт вказує, що позивачем окремо не заявлялось позовних вимог про скасування висновку моніторингу в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. При цьому судом першої інстанції не враховано, що  ч. 7 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 р. № 86,  не встановлюють вимог про наведення у висновку про результати моніторингу закупівлі способу усунення виявлених під час моніторингу закупівлі  порушень.
                Також вважає, що висновок за результатами моніторингу закупівлі має інше правове регулювання ніж вимога про усунення виявлених порушень.
          У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
На виконання розпорядження голови Третього апеляційного адміністративного суду від 16.03.2020 р. № 12-РО щодо рекомендації розгляду в порядку письмового провадження справ,  призначених до розгляду в судовому засіданні на час, визначений постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», справа призначена до розгляду в порядку письмового провадження, про що повідомлені учасники справи.
Від учасників справи не надійшло заперечень проти розгляду справи в порядку письмового провадження та клопотань про призначення  розгляду справи за участі учасників справи, відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим  суд визнав за можливе здійснити апеляційний перегляд справи в порядку письмового провадження.
Перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації в електронній системі закупівель оголошено закупівлю «Код ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт дороги по вул. Центральна в с.Велика Костромка, Дніпропетровської області».
Східним офісом Держаудитслужби  здійснено моніторинг закупівлі «Код ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт дороги по вул. Центральна в с.Велика Костромка, Дніпропетровської області», яка проводилась позивачем, на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідачем 23.10.2019 року  здійснено запит позивачу про надання пояснень щодо порушення позивачем положень частини  1  ст. 10 Закону «Про публічні закупівлі».
28.10.2019 року позивачем у відповідь на запит контролюючого органу від 23.10.2019 року в електронній системі закупівель  оприлюднило пояснення, у яких позивач вказав про те, що замовник вважає, що рішення Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу цієї закупівлі від 08.10.2019 року (оприлюдненого 09.10.2019 року) протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим була подана відповідна позовна заява до суду про його скасування.
28.10.2019 року за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та 29.10.2019 року оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 28.10.2019 року № 441 з інформацією про те, що за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення  вимог частини першої  ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»  в частині термінів оприлюднення звіту про укладений договір.
Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача  здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію  та/або  документи,  що  свідчать  про  усунення  порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У висновку від 28.10.2019 року № 441 зазначено, що за результатами моніторингу  відповідачем встановлено, що договір (додаткова угода №4) на суму 324 332,75 грн. на виконання робіт укладено 06.02.2019 року. Частиною першою статті 2 Закону передбачено, що у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до  статті 10 цього Закону.
Також у висновку від 28.10.2019 року  зазначено про те, що ч. 10 3акону передбачено,  що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору. Звіт про укладений договір (додаткова угода №4 від 06.02.2019 на виконання робіт) опубліковано замовником в електронній системі закупівель 07.03.2019 року, що не відповідає вимогам частини 1 статті 10 Закону.
Тобто, відповідачем  за результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі  встановлено порушення  позивачем вимог частини першої  статті 10 Закону «Про публічні закупівлі»  в частині термінів оприлюднення звіту про укладений договір.
Встановивши, що позивачем  внесено додаткову угоду саме як договір, а не будь-який інший документ,  суд першої інстанції вважав, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог частини першої  статті 10 Закону України  «Про публічні закупівлі»  в частині термінів оприлюднення звіту про укладений договір.
Суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи позивача, що у цьому випадку не застосовуються положення Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивач у справі є замовником у розумінні положень цього  Закону, як й доводи, що закупівлі фактично не було, а додаткова угода №4 від 06.02.2019  року стосувалась погашення кредиторської заборгованості на суму  324332,75 грн., через  не підтвердження таких тверджень належними доказами.
Зважаючи на приведені висновки, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем правомірно за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення  позивачем ч. 1  ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з тим, встановивши, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію  та/або  документи,  що  свідчать  про  усунення  порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, проте такий висновок не містить конкретних заходів до виконання,    є неконкретизованим,  тобто відповідачем не встановлено способу його виконання, суд першої інстанції вважав, що вимога контролюючого органу в цій частині  є протиправною.
Предметом апеляційного перегляду є рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог.
Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає такий висновок  обґрунтованим, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внесено до електронної системі закупівель закупівлю «Код ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 Капітальний ремонт дороги по вул. Центральна в с. Велика Костромка, Дніпропетровської області» в додаток до річного плану закупівель на 2019 рік, унікальний номер UA-P-2019-03-07-0003540-a, обрано тип  процедури закупівлі «Звіт про укладений договір».
08.10.2019 р. Офісом видано наказ № 176 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно із переліком, до якого  включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-Р-2019-03-07-0003540-a, який оприлюднений в електронній системі закупівель.
28.10.2019 р. за результатами моніторингу відповідачем складено висновок № 441, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель  з інформацією про те, що за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлено порушення  вимог частини першої  ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»  в частині термінів оприлюднення звіту про укладений договір.
Спірним під час апеляційного перегляду справи є правомірність зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію  та/або  документи,  що  свідчать  про  усунення  порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Державна аудиторська служба України відповідно до  статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  статтею 7№ Закону України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII   визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до  частини першої  статті 7  -1  Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Відповідно до  частини шостої  статті 7  -1  Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 статті 7  -1  Закону № 922-VIII  встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Згідно з частиною 10 статті 7  -1  Закону № 922-VIII  у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Наказом Держаудитслужби № 86 від 23.04.2018 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 01.06.2018 р. за № 654/32106,  затверджено форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення.
Так, пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Таким чином, висновок про результати моніторингу  закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України,  породжує права і обов`язки для позивача.
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Висновок про результати  моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення  виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою  статті 2 КАС  України.
Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. 
Зазначене є порушенням вимог  закону  в частині змісту висновку як індивідуального  акту.
Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення  передбачає чітке визначення способу усунення такого порушення.
Оскільки висновок в цій частині не містить встановленого саме суб`єктом владних повноважень способу усунення порушення, виявленого від час моніторингу, суд погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність висновку в цій частині.
Висновки в цій справі відповідають правозастосуванню, викладеному Верховним Судом в постанові від 10.12.2019 р. в справі № 160/99513/18.
Доводи апелянта спростовані приведеними вище висновками суду.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог не оскаржене в апеляційному порядку, тому судом не переглядається.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308, 311,  315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.12.2019 р. в справі № 160/11304/19 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.12.2019 р. в справі № 160/11304/19  за позовом Департаменту житлово-комунального господарства  та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін. 
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття 13.04.2020 р.  та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до пункту 3 розділу VI «Прикінцеві положення Кодексу адміністративного судочинства України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 16, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.   
          Повне судове рішення складено 13.04.2020 р. 
   
              Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко