Ухвала
Іменем України 
 
15червня 2020 року
м. Київ
 
справа № 521/9349/13-к
провадження № 51-2743ск20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Одеського  апеляційного суду від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 ,
 
встановив:
 
Згідно з вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК), та виправдано через відсутність достатніх доказів для доведення винуватості. 

 
 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 11 березня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08 червня 2016 року – без зміни.  
 
Згідно з копією вироку місцевого суду, доданою до касаційної скарги, досудовим слідством ОСОБА_5 обвинувачено в тому, що вона, перебуваючи на посаді продавця-касира магазину «Фієста» по вул. Крайня, 1 м. Одеса, будучи матеріально відповідальною особою, в період з 01 листопада 2011 року по 18 лютого 2013 року  анулювала частину чеків за оплачений товар, а грошові кошти відповідно до анульованих чеків на загальну суму 98 454,48 грн привласнила.
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 11 березня 2020 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність під час постановлення судового рішення.
 
Вважає, що рішення суду неналежно вмотивовано, докази сторони обвинувачення не оцінені з точки зору належності, допустимості та достовірності, що призвело до безпідставного виправдання  ОСОБА_5  за ч. 1 ст. 191 КК. 
 
Апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги прокурора формально підійшов до оцінки доводів, викладених у скарзі, усупереч ст. 23 КПК безпідставно безпосередньо не дослідив докази сторони обвинувачення та в супереч ст. 404 КПК відмовив прокурору у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів та допит свідків сторони обвинувачення.
 
Крім цього, суд апеляційної інстанції розглядаючи справу не дотримався вимог статей  94, 370, 419 КПК, зокрема не навів обґрунтованих мотивів прийнятого рішення та не дав належну оцінку доводам прокурора. 
 
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, доданих до неї копій судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
 
Перевіривши викладені в касаційній скарзі прокурора доводи та додані до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі. 
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.   
 
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судом.
 
За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
 
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
 
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
 
Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
 
Як визначено ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
 
Мотивуючи свою скаргу, прокурор оспорює фактичні обставини справи, достовірність доказів, тоді як їх перевірка згідно зі ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.  
 
Виправдовуючи  ОСОБА_5 , суд першої інстанції дослідив докази, зокрема, зібрані стороною обвинувачення, оцінив їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов  висновку про відсутність прямих доказів, винуватості останньої у вчиненні  інкримінованого їй злочину.
 
Не погодившись із рішенням суду, прокурор оскаржив вирок в апеляційному порядку.
 
Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо незаконності виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показаннями обвинуваченої і свідків, допитаних судом, а також письмовими матеріалами кримінального провадження поза розумним сумнівом не доведено, того, що ОСОБА_5 вчинила привласнення чужого майна, яке перебувало у її віданні, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК.
 
Зокрема апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції повно, об`єктивно, всебічно та неупереджено дослідив докази щодо обставин справи, викладених в обвинуваченні, оцінив у вироку кожен доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності. Так, потерпіла ОСОБА_7 під час судового розгляду показала, що ОСОБА_5 працювала касиром–продавцем з 2011 року, договір про матеріальну відповідальність з нею не був укладений, оскільки вона їй довіряла, адже вони були однокласницями. У 2013 році  за допомогою програми 1С було виявлено недостачу коштів під час зміни, коли працювала ОСОБА_5 , в цей період здійснювались численні операції з анулювання чеків на загальну суму 83 210,51 грн.
 
Свідок ОСОБА_8 пояснила, що працювала разом із ОСОБА_5 продавцем-касиром. Протягом 2012—2013 років у магазині під час інвентаризації було виявлено численні недостачі у зв`язку з анулюванням чеків, і встановлено, що це відбувалося на змінах, коли працювала ОСОБА_5 . На зборах працівників магазину остання з приводу анулювання чеків нічого не пояснювала, однак на вимогу потерпілої написала розписку про повернення в магазин 50 000 грн.
 
Свідок ОСОБА_9 пояснила, що була присутня, коли всі співробітники магазину переглядали відео з камер відеонагляду, на якому було видно, що ОСОБА_5 анулювала чек. Особисто не бачила, як вона брала гроші з каси.
 
Свідок ОСОБА_10 ,. який займався обслуговуванням програмного забезпечення 1С магазину «Фієста», пояснив, що на вимогу власниці магазину з`ясував причини недостач та зробив вибірку анульованих чеків.
 
Допитана ОСОБА_5 винуватою себе у вчиненні інкримінованого злочину не визнала, показала, що чеків не анулювала, грошових коштів не привласнювала. Під тиском і погрозами потерпілої ОСОБА_7 написала розписку про повернення грошових коштів, однак наступного дня з цього приводу звернулася із заявою про неправомірні дії потерпілої до міліції.
 
У програму комп`ютера входила під прізвищами інших продавців – ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , оскільки її прізвище не було введено в програму, виручку передавала потерпілій під дівочим прізвищем « ОСОБА_14 », також зауважила, що анулювати чек може будь-який касир магазину.
 
Так, під час перегляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд слушно звернув увагу на те, що анулювання касових чеків само по собі не може вказувати на злочинний намір касира, оскільки є стандартною операцією у разі помилкового заповнення касового чеку. Як вбачається з показань ОСОБА_5 вхід до програми магазину, нею здійснювався під прізвищами інших продавців, що також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції пояснила, що під її прізвищем у програму каси може увійти будь-яка особа.
 
Суд апеляційної інстанції обгрунтовано дійшов до висновку, що сторона обвинувачення у цьому кримінальному провадженні не надала доказів того скільки саме разів продавець–касир ОСОБА_5 здійснювала операції з анулювання касових чеків та на яку суму.
 
Окрім цього, у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які підтверджують привласнення ОСОБА_5 грошових коштів з каси магазину.
 
Як зазначила потерпіла ОСОБА_7 аналіз розрахунку розміру недостачі, здійснений за допомогою програми 1С, з нього вбачається, що під час робочих змін ОСОБА_5 було проведено численні операції з анулювання чеків. При цьому вважає, що, анулюючи чеки, ОСОБА_5 привласнювала належні їй грошові кошти та спричинила збитки в розмірі 83 210,51 грн.
 
Прокурор ОСОБА_4 під час апеляційного розгляду зазначив, що сума завданих збитків у кримінальному провадженні була розрахована потерпілою шляхом проведення «імпровізованої» інвентаризації на підставі бухгалтерської програми 1С, а сума завданих потерпілій збитків під час досудового розслідування не була перевірена, оскільки потерпіла є фізичною особою – підприємцем та не веде первинного бухгалтерського обліку, в зв`язку з чим у справі і не було призначено та проведено економічну експертизу з метою встановлення розміру матеріальних збитків.
 
Однак відповідно до обвинувального акта сума завданих збитків діями ОСОБА_5 становить 98 454,48 грн, тоді як відповідно до показань потерпілої розмір завданих збитків становить 83 210,51 грн.
 
Також правильною є позиція, викладена в ухвалі апеляційного суду,. відповідно до якої, виходячи зі змісту фактичних обставин кримінального провадження, вказаних в обвинувальному акті, виправдана ОСОБА_5 обвинувачувалася у вчиненні триваючого злочину, об`єднаного єдиним умислом у період з 01 листопада 2011 року по 18 лютого 2013 року, спрямованого на заволодіння грошовими коштами, належними СПД ОСОБА_7 , здійсненого шляхом анулювання частини чеків за оплачений товар та подальшого привласнення грошових коштів відповідно до анульованих чеків на загальну суму 98 454,48 грн, які отримувала від покупців.Сторона обвинувачення згідно вимогами п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК зобов`язана була залучити експерта для встановлення розміру матеріальних збитків у  кримінальному провадженні.
 
Відповідно до висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 420/1667/18 від 25 листопада 2019 року, Обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
 
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою  інших, крім експертизи, джерел доказування.
 
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана ініціювати залучення експерта. 
 
Не є прийнятними доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, про порушення апеляційним судом вимог ст. 23 КПК, оскільки колегія суддів апеляційної інстанції безпосередньо частково дослідила докази у кримінальному провадженні, якими обґрунтовано обвинувачення, ретельно проаналізувала їх і надала їм відповідну оцінку в оскаржуваній ухвалі. 
 
Посилання прокурора на недотримання судом апеляційної інстанції засад змагальності кримінального процесу, яке виразилось у безпідставній відмові стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про повторний допит свідків, є неприйнятними, оскільки згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У цьому випадку таких обставин апеляційний суд не встановив. Власне факт непогодження з висновками суду не є підставою для повторного дослідження доказів. Тому при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК та дотримано загальних засад кримінального провадження, визначених ст. 7 цього Кодексу.
 
Перевіривши й оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази та доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони публічного обвинувачення, в їх сукупності, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що обвинувачення не довело поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191КК.
 
Апеляційний суд надав мотивовані відповіді на викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи. 
 
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду апеляційної інстанції.   
 
Переконливих аргументів на підтвердження неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час надання юридичної оцінки діянню в касаційній скарзі прокурора не зазначено.
 
Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , апеляційний суд дотримався вимог ст. 419 КПК.
 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни ухвали суду апеляційної інстанції, у касаційній скарзі прокурора не наведено.
 
З огляду на викладене з касаційної скарги та долучених до неї копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_15  слід відмовити.
 
Керуючись п. 2  ч. 2  ст. 428, ст. 441 КПК, Суд
 
постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_15 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 . 
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                             ОСОБА_3