Постанова
Іменем України
19 березня 2020 року
м. Київ
справа № 643/2367/19
провадження № 51-6094км19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 , 
засудженого                                  ОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220470006875, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 10 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за: ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення  менш суворого покарання біль суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років  з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він в період часу після 23:40 07 грудня 2018 року, будучи у стані наркотичного сп`яніння, з метою незаконного збагачення шляхом заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, зайшов до приміщення «Спорт-Лото», за адресою: м.Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 8 а.
Там він, з метою реалізації своїх корисливих намірів, із застосуванням заздалегідь підготовленого ножа, здійснив напад на охоронця ОСОБА_8 , завдавши йому ножем удар в область лівої руки, спричинивши тілесні ушкодження.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, засуджени підійшов до барної стійки, за якою знаходилась касир - ОСОБА_9 та погрожуючи їй ножем та при цьому висловлюючи погрози застосування фізичного насильства, що є небезпечним для її життя чи здоров`я, зайшов за барну стійку, доступ до якої обмежений, тим самим проник до сховища, де знаходились особисті речі потерпілої та каса закладу «Спорт-Лото».
Після цього висловлюючи вимогу передати йому грошові кошти, забрав з поверхні столу грошові кошти, які потерпіла дістала з каси, тим самим відкрито заволодів грошовими коштами на загальну суму 17 383 грн, які належали ФОП « ОСОБА_10 », з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Ніж, який ОСОБА_7 використовував як знаряддя злочину, згідно висновку судово-криміналістичної експертизи холодної зброї № 11/47СЕ-19 від 04 лютого 2019 року - виготовлений за типом мисливського ножа та відноситься до клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії, виготовлений самородним способом, який  засуджений незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Вироком Харківського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року вирок районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасовано та ухвалено свій, яким призначено ОСОБА_7 покарання за: ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення  менш суворого покарання біль суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років  з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість і просить призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 187 КК України. Посилається при цьому на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав безпідставним застосування ст. 69 КК України, не врахував дані, що характеризують особу засудженого та призначив покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому захисник та засуджений підтримали подану скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України  підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим судове рішення в цій частині колегією суддів не перевіряється.
Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо суворості покарання, яке призначено засудженому судом апеляційної інстанції без застосування положень ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим 
та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону в повній мірі дотримався, виходячи з наступного.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
За змістом ч.1 ст. 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання  ніж передбачено законом суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Питання призначення покарання визначає форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалюючи в цій частині свій вирок, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції призначаючи покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не в повній мірі врахував конкретні обставини справи та ступінь суспільної небезпечності вчиненого. Зокрема те,  що злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України відноситься до категорії  особливо тяжких злочинів, не звернув уваги на спосіб вчиненого розбійного нападу, а саме із використанням клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії та із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, в результаті  чого одному із потерпілих було спричинення поранення ножем.
При цьому судом апеляційної інстанції зазначено, що посилання суду першої інстанції на вразливий стан обвинуваченого після смерті батька на час скоєння злочину, а також на те, що обвинувачений є інвалідом з дитинства, за конкретних обставин справи, не можна розцінювати як підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. Та вказані обставини були визнані апеляційним судом таким, що пом`якшують покарання при цьому, та вказано, що їх не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
З урахуванням викладених обставин у сукупності, та з урахуванням даних про особу  засудженого, даних, що пом`якшують та обтяжують покарання, конкретних обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання засудженого за умови застосування ст. 69 КК України та призначення йому більш м`якого покарання ніж передбачено законом. У зв`язку з цим призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України з урахуванням всіх обставин справи та даних про його особу у мінімальному розмірі покарання визначеного санкцією вказаної статті.
Таким чином, враховуючи, що в касаційній скарзі захисника відсутнє таке обґрунтування необхідності застосування ст. 69 КК України до засудженого, яке б вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, колегія суддів вважає, що призначене покарання, не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України та відповідає  принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість.
Покарання, призначене ОСОБА_7 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а  також відповідає вимогам ст. 65 КК України. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційна скарга захисника має бути залишена без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433,434,436 КПК України, Суд
 
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                        ОСОБА_3