П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/1447/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.
                                      
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.  
                                                                         -           Кравченка К.В.
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 травня 2020 року у справі за позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення, -  
ПОЗОВНІ ВИМОГИ ТА
НАСЛІДКИ ВИРІШЕННЯ ПОЗОВУ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

12 травня 2020 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до суду з адміністративним позовом про продовження строку затримання громадянина Еритрея ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення примусового видворення.
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначав, що  25 травня 2019 року о 14 год. 00 хв. в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Порубне» був переданий на територію України з республіки Румунія ОСОБА_1 , який 21 травня 2019 року незаконно перетнув державний кордон з України в Румунію поза пунктами пропуску на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Фальків» відділу прикордонної служби «Красноїльськ» Чернівецького прикордонного загону та був затриманий прикордонною поліцією Румунії.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин республіки Еритрея, відсутні.
28 травня 2019 року Першотравневим районним судом м. Чернівці було прийнято рішення (з врахуванням ухвали цього суду від 28 травня 2019 року, яким в рішенні усунуто описку) про примусове видворення ОСОБА_1 за межі території України, затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 листопада 2019 року (залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року) продовжено строк затримання ОСОБА_1 з метою забезпечення його примусового видворення за межі території України строком на шість місяців.
У березні 2020 року ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Оскільки під час процедури ідентифікації з боку ОСОБА_1 не було необхідної співпраці, останній не має бажання та можливості добровільно виконати рішення про його примусове видворення, примусове виконання вказаного рішення є неможливим у зв`язку з відсутністю документів, що дають йому право на перетин державного кордону, в той же час Чернівецький прикордонний загін на свої численні звернення до Департаменту консульської служби МЗС України не отримав документів, необхідних для завершення процедури примусового видворення іноземця, що ускладнюється відсутністю на території України представництва республіки Еритрея та введенням в переважній більшості країн світу карантинних обмежень, а строк його затримання спливає, а тому позивач просив продовжити строк затримання відповідача на шість місяців, тобто до 21 листопада 2020 року.
Представник відповідача заперечував проти задоволення позову, просив відмовити, вказуючи на відсутність законних підстав для продовження строку затримання ОСОБА_1 та наявністю в матеріалах справи суперечливої інформації щодо особи відповідача, що унеможливлює його належну ідентифікацію та здійснення процедури примусового видворення за межі України
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 травня 2020 року позовні вимоги  Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення - задоволено. Продовжено строк затримання  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на строк, необхідний для забезпечення його примусового видворення за межі території України, але не більше, ніж на шість місяців, тобто до 21 листопада 2020 року.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення та прийняття нового про відмову у задоволенні позовних вимог. Апелянт вважає, що судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права та неповно з`ясовані обставини справи, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи. 
10.06.2020 року від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи за відсутністю позивача та його представника на основі наявних доказів.
Згідно до ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з  наступних підстав. 

                            КОЛЕГІЯ СУДДІВ ВСТАНОВИЛА 

25 травня 2019 року о 14 год. 00 хв. в порядку Угоди між Україною та Європейським Союзом про реадмісію осіб, під час проведення прикордонно-представницької зустрічі на прикордонному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Порубне» був переданий на територію України з республіки Румунія ОСОБА_1 , який 21 травня 2019 року незаконно перетнув державний кордон з України в Румунію поза пунктами пропуску на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби «Фальків» відділу прикордонної служби «Красноїльськ» Чернівецького прикордонного загону та був затриманий прикордонною поліцією Румунії.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача, який ідентифікував себе, як громадянин республіки Еритрея, відсутні.
28 травня 2019 року Першотравневим районним судом м. Чернівці було прийнято рішення (з врахуванням ухвали цього суду від 28 травня 2019 року, яким в рішенні усунуто описку) про примусове видворення ОСОБА_1 за межі території України, затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На виконання вказаного рішення ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Волинський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 07 листопада 2019 року (залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року) продовжено строк затримання ОСОБА_1 з метою забезпечення його примусового видворення за межі території України строком на шість місяців.
У березні 2020 року ОСОБА_1 був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Строк затримання відповідача спливає 21 травня 2020 року.
Також в судовому засіданні, з пояснень учасників справи, зокрема відповідача встановлено, що ОСОБА_1 документований лише копією ідентифікаційної картки, оригінал вказаної картки (яка посвідчує його особу) знаходиться за місцем його проживання на території республіки Еритрея, на території України знаходиться нелегально, дозволу на постійне або тимчасове проживання в Україні не отримував, житла, постійного джерела доходу, сім`ї, родичів в Україні не має, до компетентних органів України з приводу отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не звертався.
З матеріалів справи вбачається, що Чернівецький прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України (звернення від 29 травня 2019 року за вих. №21/5693 з додатками у вигляді фотокарток з дактилокартою відповідача та копією акту відмови затриманого від заповнення анкети з ідентифікації (яке була отримана представником Департаменту консульської служби МЗС України та 14 серпня 2019 року передане Посольству України в Російській Федерації, а 30 вересня 2019 року передане Посольству республіки Еритрея в Російській Федерації), звернення від 25 жовтня 2019 року за вих. №21/11816 (з додатком у вигляді звернення до Посольства Республіки Еритрея в Російській Федерації), звернення від 29 січня 2020 року за вих. №21/1069 (з додатком у вигляді звернення до Посольства республіки Еритрея в Російській Федерації англійською мовою), звернення від 27 лютого 2020 року за вих. №21/2154, а також звернення Державної прикордонної служби України від 30 січня 2020 року за вих. №0.21-983/0/6-20-вих. до Тимчасового повіреного у справах України в Російській Федерації) з метою сприяння в ідентифікації та документуванні відповідача.
Своєю довідкою від 05 серпня 2019 року за вих. №ADM 150/19 ОСОБА_2 підтвердило, що ОСОБА_1 на підставі даних, зазначених в копії ідентифікаційної карти № НОМЕР_1 від 13 лютого 2013 року є громадянином ОСОБА_3 .
Проте, вже у відповіді від 20 лютого 2020 року за вих. №8-037/20 Посольство ОСОБА_3 спростувало раніше надану інформацію та повідомило, що за наявними даними провести впізнання особи ОСОБА_1 не є можливим, відсутні будь-які інші документи, що б могли засвідчити належність відповідача до громадянства ОСОБА_3 , тому відсутні підстави для підтвердження наявності у ОСОБА_1 громадянства ОСОБА_3 та видачі йому проїзних документів для повернення до держави походження.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація з його країни громадянської належності або документи, необхідні для ідентифікації ОСОБА_1 неодержані, що в свою чергу унеможливлює виконання рішення суду про примусове видворення його за межі України.
Вирішуючи дану справу в апеляційному провадженні, колегія суддів приходить до наступних висновків.
ЗАСТОСУВАННЯ НОРМ ПРАВА

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За правилами ч.11 ст.289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч.13 ст.289 КАС України  умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналізуючи вказані норми, апеляційний суд зазначає, що інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом, виключно, у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк, якими є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Положення п.2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, СБУ за №353/271/150 від 23.04.2012р. детально описують вжиття компетентними органами заходів щодо ідентифікації та документування іноземців та передбачає, що: 1) у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу); 2) у разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Приписами ч.12 ст.289 КАС України передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову та продовження строку тримання ОСОБА_1 метою ідентифікації, оскільки так і не отримано відповідей та документів про ідентифікацію його громадянської належності, що у свою чергу унеможливлює документування сертифікатом про примусове видворення ОСОБА_1 за межі України та виконання судового рішення.
Окрім того, колегія суддів зазначає, що відсутні відповідні докази того, що ОСОБА_1 має постійне (тимчасове) місце проживання на території України, роботу, сім`ю, отримання ним права на проживання (перебування) на території України. 
В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку колегії суддів, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що рішення підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20 травня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

                    
Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Вербицька Н. В.    Кравченко К.В.