СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" травня 2020 р.                                                                Справа № 913/503/19  
Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Гребенюк Н.В. , суддя  Радіонова О.О. 
при секретарі Казаковій  О.В.
за участю представників сторін:
позивача -   Кухтик В.М.,  свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Серія ДН №4813 від 26.04.2017р.; довіреність   №1-2016   від 27.12.19 р.,  
відповідача - не з`явився;  
третьої особи - не з`явився; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.362) на рішення господарського суду Луганської області від 19.12.2019 (суддя Смола С.В., повний текст складено 28.12.2019) у справі №913/503/19
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (Кловський узвіз, 9/1, м.Київ, 02021) 
до Комунального підприємства "Первомайськтеплокомуненерго" Первомайської міської ради (вул.Молодіжна, б.22-А, м.Золоте Попаснянського райну Луганської області, 93295),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (вул.Б.Хмельницького, б.6, м.Київ, 01601)
про зобов`язання відповідача повернути в натурі безпідставно набуте майно та стягнення 32 405  881 грн 79 коп.,

ВСТАНОВИЛА:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (позивач) звернулося до Господарського суду Луганської області з позовом до Комунального підприємства "Первомайськтеплокомуненерго" Первомайської міської ради (відповідач) про зобов`язання повернути в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 4  849,336 тис. куб. м та стягнення 32 405  881, 79 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 4849,336 тис. куб. м.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у грудні 2016 року, січні - березні 2017 року, жовтні - грудні 2017 року та січні - лютому 2018 року КП "Первомайськтеплокомуненерго" безпідставно здійснив відбір з газотранспортної системи  4  849,336 тис. куб. м. природного газу, власником якого є АТ "Укртрансгаз". Як зазначає позивач, за відсутності у відповідача постачальника природного газу, останній не мав  підстав здійснювати відбір природного газу та повинен був самостійно припинити власне газоспоживання, як це передбачено абз.2 п.3 глави 5 розділу VI Кодексу газотранспортної системи (затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493) та п.10 розділу 2 Правил постачання природного газу (затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496). Як на правові підстави позову позивач посилається на положення ст.ст.1212, 1213 Цивільного кодексу України.

Рішенням господарського суду Луганської області від 19.12.2019 у справі №913/503/19 позов задоволено частково. Стягнуто з Комунального підприємства "Первомайськтеплокомуненерго" Первомайської міської ради на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" вартість безпідставно набутого природного газу в обсязі 4  849,336 тис. куб. м. у сумі 32405881 грн 79 коп. В решті позову - відмовлено.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції  дійшов висновку про те, що у грудні 2016, січні - березні 2017, жовтні - грудні 2017 та січні - лютому 2018 відповідачем здійснено несанкціонований відбір природного газу (власником якого є позивач) з газотранспортної системи у обсязі 4849, 336 тис.куб.м. Як зазначив суд першої інстанції, АТ "НАК "Нафтогаз України" у грудні 2016 року, січні - березні 2017 року, жовтні - грудні 2017 року та січні - лютому 2018 року не підтвердило Комунальному підприємству "Первомайськтеплокомуненерго" номінації щодо обсягів природного газу, а тому споживання природного газу здійснювалось останнім поза межами договорів, укладених з ПАТ "НАК "Нафтогаз України".  Враховуючи наявність укладених між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та ПАТ «Укртрансгаз» договорів на постачання природного газу, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що власником спожитого відповідачем у спірний період природного газу  є АТ «Укртрансгаз». З огляду на відсутність доказів наявності у відповідача природного газу у обсязі 4849, 336 тис.куб.м. та неможливість його повернення позивачу в натурі, місцевий господарський суд відмовив в задоволенні позову в частині зобов`язання відповідача повернути позивачу в натурі безпідставно набуте майно. Позовні вимоги в частині стягнення з відповідача вартості безпідставно набутого майна в сумі 32  405  881,79 грн. суд першої інстанції задовольнив на підставі ст.1213 Цивільного кодексу України.

Відповідач  із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи,  просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що спірний природний газ отримано ним від ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на підставі укладених з ним договорів №2361/15-ТЕ-20, 1340/16-ТЕ-20, 1679/1617-ТЕ-20, 5147/1718-КП-20, 5148/1718-ТЕ-20, 5149/1718-БО-20. Як зазначає відповідач, факт отримання ним природного газу від ПАТ «НАК «Нафтогаз України» підтверджується актом звіряння розрахунків від 30.09.2018 та встановлено судовими рішеннями у справі №913/933/17. Відповідач вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що власником спірного природного газу є АТ «Укртрансгаз» (позивач), оскільки останній як оператор газорозподільної системи відповідно до укладених з відповідачем договорів лише надавав послуги з транспортування природного газу, які відповідач повністю оплатив. 

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів відповідача заперечує, зокрема з тих підстав, що у спірний період ПАТ НАК «Нафтогаз України» не здійснювало постачання природного газу відповідачу, а відтак, останній безпідставно здійснив відбір природного газу, власником якого є позивач. Позивач вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Третя особа надала суду відзив на апеляційну скаргу,  в якому зазначає про те, що через значну заборгованість не надавала номінацій та не постачала відповідачу  у грудні 2016 року, січні - березні 2017 року, жовтні - грудні 2017 року та січні - лютому 2018 року природний газ. Просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідач надав суду відповідь на відзиви, в якому зазначає про те, що несанкціонований відбір природного газу є порушенням договору про постачання природного газу та підставою для застосування ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відповідних санкцій, а тому до спірних правовідносин не можуть бути застосовані  положення ст.ст.1212, 1213 Цивільного кодексу України. 

Відповідач надав суду відповідь на відзиви (додатково), до якої додав банківські виписки та платіжні доручення як докази оплати вартості поставленого природного газу на користь ПАТ «НАК «Нафтогаз України», оплати послуг з  транспортування природного газу на користь АТ «Укртрансгаз», оплати послуг з розподілу природного газу на користь ПАТ «Луганськгаз».

Позивач надав суду клопотання від 30.03.2020, в якому просить не приймати відповідь відповідача на відзиви, оскільки Господарським процесуальним кодексом не передбачено право учасника справи на подання такого документу. Крім того, як зазначає позивач, відповідачем, в порушення ч.3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, до відповіді на відзиви додано нові докази, без наведення обґрунтування причин їх неподання суду першої інстанції.   
Судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення клопотання позивача, оскільки Господарським процесуальним кодексом України не передбачено право учасника на подання відповіді на відзиви на апеляційну скаргу.
Крім того, в обґрунтування відповіді на відзиви на апеляційну скаргу   відповідачем,  в порушення ч.3 ст.269 ГПК України,  надано суду нові докази, які не приймаються судом до розгляду, оскільки відповідач не обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.04.2020 розгляд справи №913/503/19 відкладено на 14.05.2020.
Ухвалою суду від 13.05.2020 задоволено заяву представника позивача про його участь в судовому засіданні 14.05.2020  в режимі відеоконференції. 
Представник позивача взяв участь в судовому засіданні, яке відбулось 14.05.2020, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів.

Відповідач в судове засідання 14.05.2020 не з`явився, хоча належним чином повідомлений  про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.
13.05.2020 до апеляційного суду від відповідача надійшов електронний лист з клопотанням від 06.04.2020 про відкладення судового засідання, призначеного на 16.04.2020 о 11:00 год.
Судова колегія зазначає, що відповідач вже надсилав суду клопотання від 06.04.2020 про відкладення судового засідання, призначеного на 16.04.2020 і  це клопотання задоволено судом в минулому судовому засіданні.
Враховуючи, що клопотання відповідача, яке надійшло до суду 13.05.2020, стосується судового засідання, що призначалося на 16.04.2020 та вже розглянуто судом,  колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення.

Третя особа в судове засідання 14.05.2020 свого представника не направила, однак, надіслала суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із запровадженням в Україні карантину.
Розглянувши клопотання третьої особи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 11  ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання,        або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Судова колегія враховує, що розгляд цієї справи неодноразово  відкладався за ухвалами суду від 19.03.2020, 16.04.2020, в тому числі, за клопотанням третьої особи.
Явка представників сторін в судове засідання не визнавалася судом обов`язковою.
Третя особа надала суду відзив на апеляційну скаргу, в якому виклала свою правову позицію у цій справі.
У клопотанні заявником жодним чином не обґрунтовано, які саме обставини підлягають встановленню та з`ясуванню саме у судовому засіданні та    потребують присутності представника в судовому засіданні.  
Враховуючи, що третя особа обізнана про апеляційне провадження та призначену дату судового засідання, вона  не була позбавлена можливості вчинити дії направлені на організацію представництва інтересів юридичної особи у суді, зокрема, забезпечити участь в судовому засіданні в режимі відоконференції із застосуванням власних технічних засобів.
Також суд враховує приписи  статті 129 Конституції України,  статті 2 Господарського процесуального кодексу України,    якими до основних засад судочинства віднесено, зокрема, розумні строки розгляду справи судом, що, також є одним з елементів права на справедливий суд, гарантованого  статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Колегія суддів також приймає до уваги рекомендації,  викладені в листі Ради суддів України №9рс-186/20 від 16.03.2020, щодо запровадження особливого режиму роботи судів на період карантину, які передбачають, у тому числі, можливість здійснення судового розгляду справ без участі сторін, зважаючи на наявність достатніх матеріалів для розгляду справи.
Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, третя особа належним чином повідомлена про час, дату і місце розгляду апеляційної скарги та  надала відзив на апеляційну скаргу, розгляд справи неодноразово відкладався судом, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання третьої особи про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ч.12  ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для реалізації третьою особою своїх процесуальних прав, належним чином повідомлено третю особу  про час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника    третьої особи.    

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного  апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач - Акціонерне товариство «Укртрансгаз» є оператором газотранспортної системи - суб`єктом господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників), відповідно до п.19 ч.1 ст.1 Закону України «Про ринок природного газу».
Відповідно до ст.32 Закону України «Про ринок природного газу», транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.
31.03.2016 між ПАТ "Укртрансгаз" (позивач) як газотранспортним підприємством та КП "Первомайськтеплокомуненерго" (відповідач) як замовником укладено договір № 1604000130 на транспортування природного газу магістральними трубопроводами (а.с.178 т.2), за умовами якого газотранспортне підприємство зобов`язується надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника від пункту приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій, а замовник зобов`язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в розмірі, у строки та порядку, передбачені умовами договору (п.1.1 договору).
Згідно з п.11.1 вказаного договору, він набирає чинності з моменту підписання та розповсюджує дію на відносини, що склались між сторонами з 01.04.2016, договір укладається на строк до 31.12.2016. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
30.01.2017 між ПАТ "Укртрансгаз" та КП "Первомайськтеплокомуненерго" укладено додаткову угоду №1 до договору №1604000130, якою сторони узгодили плановий обсяг транспортування природного газу у січні, лютому та березні 2017 (а.с.181 т.2).
На виконання вказаного договору та додаткової угоди до нього, у грудні 2016 року, січні-березні 2017 року, жовтні-грудні 2017 року, січні-лютому 2018 року ПАТ "Укртрансгаз" були надані КП "Первомайськтеплокомуненерго" послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами, що підтверджується відповідними актами (а.с.182-186 т.2).
Як зазначає відповідач та не заперечує позивач, надані послуги з транспортування природного газу повністю оплачені відповідачем, що підтверджується актами звіряння розрахунків (а.с.187-195 т.2).

Відповідно до ч. 2 ст.13 Закону України "Про ринок природного газу" споживач зобов`язаний укласти договір про постачання природного газу та не допускати несанкціонованого відбору природного газу.
Пунктом 1 розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), встановлено, що підставою для постачання природного газу споживачу є, зокрема, наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов; наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача.
Згідно п.2 вказаних Правил, постачання природного газу споживачу здійснюється за договором постачання природного газу, який укладається відповідно до вимог цього розділу, за яким постачальник зобов`язаний поставити споживачу природний газ у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірі, строки та порядку, що визначені договором.  
Як свідчать матеріали справи, між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (третьою особою) як постачальником та КП "Первомайськтеплокомуненерго" (відповідачем) як споживачем укладено наступні договори постачання природного газу:

- №1679/1617-ТЕ-20 від 04.10.2016 з додатковою угодою №1 від 23.01.2017 (а.с.1-11 т.3), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачеві з 01 жовтня 2016 року по 31 березня 2017 (включно) природний газ обсягом до 3065,717 тис. куб. м., а споживач зобов`язався оплатити його на умовах цього договору (п.п.1.1, 2.1  договору);

- №1797/1617-БО-20 від 27.10.2016 з додатковими угодами №1 від 28.10.2016, №2 від 22.11.2016 №3 від 30.12.2016, №4 від 23.01.2017(а.с.12-25 т.3), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачеві з 01 жовтня 2016 року по 31 березня 2017 (включно) природний газ обсягом до 683,976 тис. куб. м., а споживач зобов`язався  оплатити його на умовах цього договору (п.п.1.1, 2.1  договору);

- №5147/1718-КП-20 від 18.09.2017 з додатковою угодою №1 від 02.04.2018 (а.с.51-61 т.3), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачеві з 01 жовтня 2017 року по 31 березня 2018 (включно) природний газ обсягом до 14,861 тис. куб. м.,  з 01 квітня 2018  по 31 травня 2018 природний газ в обсязі до 0,597 тис.куб.м., а споживач зобов`язався  оплатити його на умовах цього договору (п.п.1.1, 2.1  договору та п.1 додаткової угоди);

- №5148/1718-ТЕ-20 від 18.09.2017 з додатковими  угодами до нього  №1 від 15.01.2018 та №2 від 02.04.2018 (а.с.26-38 т.3), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачеві з 01 жовтня 2017 року по 31 березня 2018 (включно) природний газ обсягом до 3  180,759 тис. куб. м.,  з 01 квітня 2018 по 31 травня 2018 природний газ обсягом до 162,829 тис.куб.м., а споживач зобов`язався оплатити його на умовах цього договору (п.п.1.1, 2.1  договору та п.1 додаткової угоди №2 від 02.04.2018);

- №5149/1718-БО-20 від 18.09.2017 з додатковими угодами №1 від 15.01.2018, №2 від 02.04.2018 (а.с.39-50 т.3), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачеві з 01 жовтня 2017 року по 31 березня 2018 (включно) природний газ обсягом до 676,683 тис. куб. м.,  з 01 квітня по 31 травня 2018 природний газ обсягом до 35,560 тис.куб.м, а споживач зобов`язався  оплатити його на умовах цього договору (п.п.1.1, 2.1  договору та п.1 додаткової угоди №2 від 02.04.2018).

Отже, згідно перелічених вище договорів та нормативних документів у спірних правовідносинах позивач є підприємством, яке надає послуги з транспортування природного газу, третя особа є постачальником природного газу, а відповідач є його споживачем.

Третя особа (ПАТ «НАК «Нафтогаз України»)  у своїх письмових поясненнях зазначає про те, що у грудні 2016, січні-березні 2017, жовтні-грудні 2017, січні-лютому 2018 не виділяла відповідачу (КП "Первомайськтеплокомуненерго") номінації за вказаними договорами постачання природного газу через значну заборгованість підприємства за поставлений у минулі періоди  природний газ, у зв`язку з чим,  ПАТ «НАК «Нафтогаз України»  у спірний період не здійснювало постачання природного газу відповідачу.  
В листах від 30.11.2016 №26-8595/1.2-16 (а.с.117-118 т.3), від 28.12.2016 №26-9295/1.2-16 (а.с.122-123 т.3), від 30.01.2017 №26-869/1.2-17 (а.с.127-128 т.3), від 28.02.2017 №26-1977/1.2-17 від 28.02.2017 (а.с.140-141 т.3), від 03.03.2017 №26-2393/1.2-17 (а.с.143-144 т.3), від 03.10.2017 №26-7234/1.2-17 (а.с.153-154 т.3), від 30.10.2017 №26-7761/1.2-17 (а.с.162-163 т.3), від 28.11.2017 №26-9732/1.2-17 (а.с.168-169 т.3), від 28.11.2017 №26-9768/1.2-17 (а.с.171-172 т.3), від 28.12.2017 №26-10401/1.2-17 (а.с.182-183 т.3), від 25.01.2018 №26-432/1.2-18 (а.с.181 т.3), від 28.02.2018 №26-1240/1.2-18 (а.с.185-186 т.3) ПАТ "НАК "Нафтогаз України" повідомляло КП "Первомайськтеплокомуненерго" про те, що враховуючи той факт, що КП "Первомайськтеплокомуненерго" надало до НАК "Нафтогаз України" графік погашення заборгованості, але не здійснювало розрахунки за поточне споживання природного газу та погашення заборгованості згідно графіку, підприємству не було виділено на грудень 2016 року, січень - березень 2017 року, жовтень 2017 - лютий 2018 року номінації щодо обсягів природного газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, релігійним організаціям, бюджетним установам та організаціям.
За змістом листів від 17.01.2017 №26-311/1.2-17, від 16.02.2017 №26-1637/1.2-17, від 16.03.2017 №26-2729/1.2-17, від 13.04.2017 №26-3458/1.2-17, від 20.11.2017 №26-8307/1.2-17,  від 12.01.2018 №26-145/1.2-18, від 14.02.2018 №26-878/1.2-18, від 29.03.2018 №26-2054/1.8-18 (а.с.62, 68, 73, 78, 83, 90, 97, 104 т.3), АТ «НАК «Нафтогаз України» повідомило КП "Первомайськтеплокомуненерго", що останнім не дотримано умов «Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу», номінації обсягів газу на грудень 2016 , січень-березень 2017 , жовтень-грудень 2017, січень-лютий 2018  не підтверджувались, а тому АТ «НАК «Нафтогаз України» повертає надані  КП "Первомайськтеплокомуненерго" акти приймання-передачі природного газу за спірний період без підписання.
У зв`язку із зазначеним вище, третя особа  наполягає, що за відсутності виділених номінацій, у спірний період АТ «НАК «Нафтогаз України» не було постачальником природного газу для відповідача. 

Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, зазначає про те, що відповідач, за відсутності постачальника природного газу, у грудні 2016, січні-березні 2017, жовтні-грудні 2017, січні-лютому 2018 безпідставно здійснив відбір з газотранспортної системи  4  849,336 тис. куб. м. природного газу, власником якого є АТ "Укртрансгаз". 
Позивач, посилаючись на те, що він є власником спожитого відповідачем природного газу,  надав суду договори купівлі-продажу природного газу, укладені між АТ «НАК «Нафтогаз України» як продавцем та АТ «Укртрансгаз» як покупцем:
- №1701001564-ВТВ від 31.01.2017 (а.с.10 т.1) про закупівлю природного газу, за умовами якого продавець зобов`язався  передати покупцеві у січні-квітні 2017 року газ в загальному обсязі 1  600  000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах договору;
-№170900301-ВТВ від 26.09.2017 (а.с.35 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати  покупцеві протягом жовтня 2017 року - квітня 2018 року газ в загальному обсязі 210    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №170900302-ВТВ від 26.09.2017 (а.с.30 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом жовтня 2017 року - квітня 2018 року газ в загальному обсязі 210    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №170900303-ВТВ від 26.09.2017, за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом жовтня 2017 року - квітня 2018 року газ в загальному обсязі 210    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався  прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №170900304-ВТВ від 26.09.2017 (а.с.20 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати покупцеві протягом жовтня 2017 року - квітня 2018 року газ в загальному обсязі 210    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №170900305-ВТВ від 26.09.2017 9а.с.15 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом жовтня 2017 року - квітня 2018 року газ в загальному обсязі 210    000 тис. куб.м газу, а покупець зобов`язався  прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №170900306-ВТВ від 26.09.2017 (а.с.40 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом жовтня 2017 року - квітня 2018 року газ в загальному обсязі 210    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №Г1712000407-ВТВ від 15.12.2017 (а.с.45 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом грудня 2017 року - червня 2018 року газ в загальному обсязі 205    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався  прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №Г1712000409-ВТВ від 15.12.2017 (а.с.50 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом грудня 2017 року - червня 2018 року газ в загальному обсязі 205    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався  прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №Г1712000411-ВТВ від 15.12.2017 (а.с.55 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом грудня 2017 року - червня 2018 року газ в загальному обсязі 205    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №Г1712000412-ВТВ від 15.12.2017 (а.с.60 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом грудня 2017 року - червня 2018 року газ в загальному обсязі 205    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №Г1712000414-ВТВ від 15.12.2017 (а.с.65 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом грудня 2017 року - червня 2018 року газ в загальному обсязі 205    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався  прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №Г1712000416-ВТВ від 15.12.2017 (а.с.70 т.1),, за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом грудня 2017 року - червня 2018 року газ в загальному обсязі 205    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №1712000654-ВТВ від 22.12.2017 (а.с.75 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом грудня 2017 року - червня 2018 року газ в загальному обсязі 205    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався  прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №1712000655-ВТВ від 22.12.2017 (а.с.79 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався  передати у власність покупцеві протягом грудня 2017 року - червня 2018 року газ в загальному обсязі 205    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
- №1801000000-ВТВ від 04.01.2018 (а.с.84 т.1), за умовами якого продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом грудня 2017 року - червня 2018 року газ в загальному обсязі 135    000 тис. куб. м газу, а покупець зобов`язався  прийняти та оплатити газ на умовах визначених цим договором;
На виконання вказаних договорів, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" передано, а ПАТ "Укртрансгаз" отримано природний газ, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу (а.с.89-141 т.1).
На підтвердження обсягу спожитого відповідачем природного газу позивач надав суду звіти про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Луганськгаз", між замовниками послуги транспортування (постачальниками); інформацію про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на операторів газорозподільних мереж, з зазначенням обсягів небалансу, які складені у спірний період (а.с.142-177 т.1).
Правовими підставами позову позивач вказав положення ст.ст.1212, 1213 Цивільного кодексу України, оскільки, на його думку, відібраний відповідачем природний газ є безпідставно набутим майном, що належить позивачу.

Відповідач проти позову заперечує з тих підстав, що спірний природний газ отримано ним від постачальника - АТ «НАК «Нафтогаз України» на підставі укладених з ним договорів купівлі-продажу природного газу, а тому доводи позивача про те, що він є власником спожитого відповідачем природного газу є безпідставними. 
Як зазначає відповідач, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 №720-р «Деякі питання опалювального сезону 2017/2018», АТ «НАК «Нафтогаз України» наділено спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії, в тому числі, КП «Первомайськтеплокомуненерго».
Таким чином, на думку відповідача, обов`язок з врегулювання питання небалансу покладено на постачальника - АТ «НАК «Нафтогаз України».
Вказані обставини, як зазначає відповідач, встановлено судовими рішеннями у справі №913/933/17 та є преюдиціальними для цієї справи, що розглядається.

Судова колегія враховує наступне.
Відповідно до частин 1, 2 статті  11  глави  1  розділу  ІІІ Закону України "Про ринок природного газу"  з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства. 
Такі обов`язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та заздалегідь не передбачати неможливість їх виконання. 
Такі обов`язки не можуть покладатися на споживачів.
Обсяг та умови виконання спеціальних обов`язків, покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу, мають бути необхідними та пропорційними меті задоволення правомірного загальносуспільного інтересу та такими, що створюють найменші перешкоди для розвитку ринку природного газу.
Частиною 4 вищезазначеної статті передбачено, що рішення Кабінету Міністрів України про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу має визначати: 1) загальносуспільний інтерес у процесі функціонування ринку природного газу, для забезпечення якого покладаються спеціальні обов`язки на суб`єктів ринку природного газу; 2) обсяг спеціальних обов`язків; 3) коло суб`єктів ринку природного газу, на яких покладаються спеціальні обов`язки; 4) обсяг прав суб`єктів ринку природного газу, на яких покладаються спеціальні обов`язки, необхідних для виконання таких обов`язків; 5) категорії споживачів, яких стосуються спеціальні обов`язки; 6) територію та строк виконання спеціальних обов`язків; 7) джерела фінансування та порядок визначення компенсації, що надається суб`єктам ринку природного газу, на яких покладаються спеціальні обов`язки, з урахуванням положення частини сьомої цієї статті.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758 (чинна на час виникнення спірних правовідносин сторін) затверджено  «Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)».
Відповідно до підпункту 4 пункту 3 вказаного Положення, на ПАТ «НАК «Нафтогаз України» покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії. 
Розпорядженням Кабінету Міністрів України №742-р від 05.10.2016 «Про деякі питання опалювального сезону 2016/17» для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню зобов`язано ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р.  № 357  "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії", та з дотриманням принципу недискримінації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017р.    № 187 затверджено  «Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), яке   визначає обсяг та умови виконання спеціальних обов`язків, що покладаються на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, зокрема для забезпечення стабільності, належної якості та доступності природного газу, підтримання належного рівня безпеки його постачання споживачам, не створюючи загрози першочерговій цілі створення повноцінного ринку природного газу, заснованого на засадах вільної конкуренції з дотриманням принципів пропорційності, прозорості та недискримінації.
Відповідно до підпункту 4 пункту 3 вказаного Положення, на ПАТ "НАК "Нафтогаз України" покладено  обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для всіх категорій використання природного газу.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 04.10.2017р. № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/2018 року"  з метою забезпечення своєчасного початку та сталого проходження опалювального сезону 2017/18 року зобов`язано ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України": 
-    укласти до 14.10.2017 договори із суб`єктами господарювання, що здійснюють виробництво теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню та/або виробництва теплової енергії для релігійних організацій, з дотриманням вимог Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 р. N 357  та з дотриманням принципу недискримінацїї; 
-    разом з операторами газотранспортних та газорозподільних мереж забезпечити протягом опалювального сезону 2017/18 року безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.
Отже, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на підставі спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є вказані Положення та  розпорядження Кабінету міністрів України,  було зобов`язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, і це є обов`язком    ПАТ "НАК "Нафтогаз України", а не правом.
Вказана правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 12.03.2019 у справі №917/325/18, від 14.05.2018 у справі №926/680/17.

З матеріалів справи вбачається, що між КП "Первомайськтеплокомуненерго"    та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" укладено договори постачання природного газу (а.с.1-61 т.3), відповідно до яких постачальник зобов`язався поставляти споживачу, у тому числі, у грудні 2016, січні-березні 2017, жовтні-грудні 2017, січні-лютому 2018 природний газ для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню та для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами та організаціями.
Враховуючи вищевказане та  розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017р. № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/2018 року", №742-р від 05.10.2016 «Про деякі питання опалювального сезону 2016/17» на  ПАТ "НАК "Нафтогаз України" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу, у тому числі, КП "Первомайськтеплокомуненерго".

В пунктах 2.1 договорів постачання природного газу №1679/1617-ТЕ-20 від 04.10.2016, №1797/1617-БО-20 від 27.10.2016, №5148/1718-ТЕ-20, №5149/1718-БО-20 від 18.09.2017, №5147/1718-КП-20 від 18.09.2017 відповідач та третя особа узгодили планові обсяги поставки природного газу у грудні 2016, січні-березні 2017, жовтні-грудні 2017, січні-лютому 2018.
У спірний період відповідачем було спожито природний газ в обсязі 4849,336 тис.куб.м., що підтверджується звітами оператора газорозподільної системи - ПАТ «Луганськгаз» про фактичні обсяг розподілу природного газу (а.с.142-177 т.1) та не заперечується сторонами.
Між відповідачем та третьою особою підписано акт звіряння розрахунків від 30.09.2018 (а.с.198 т.2), відповідно до якого, у відповідача існує заборгованість, в тому числі, за договорами №1679/1617-ТЕ-20, №5148/1718-ТЕ-20, №5149/1718-БО-20, №5147/1718-КП-20.
В листі від 06.11.2018 (а.с.200 т.2)  АТ «НАК «Нафтогаз України» посилається на заборгованість перед ним відповідача за використаний природний газ в розмірі          42776311,22 грн.
На виконання умов договорів постачання природного газу відповідач направляв  на адресу ПАТ    "НАК Нафтогаз України" підписані акти приймання - передачі природного газу спожитого у спірний період, однак, акти були повернуті  постачальником з посиланням на наявність заборгованості за спожитий у минулі періоди природний газ, низький рівень розрахунків за всіма укладеними договорами, відсутністю графіку погашення заборгованості,  а також відсутність номінацій на відповідні місяці.
При зверненні з позовом позивач послався на здійснення відповідачем несанкціонованого відбору природного газу, оскільки відповідачу не було підтверджено АТ «НАК «Нафтогаз України»  обсяг природного газу (ліміт) на грудень 2016, січень-березень 2017, жовтень-грудень 2017, січень-лютий 2018.
Втім, виникнення неврегульованого небалансу обсягів природного газу за спірний період  відбулося внаслідок дій ПАТ "НАК "Нафтогаз України" щодо ненадання відповідачу номінацій на плановий обсяг газу на цей період. 
Судова колегія враховує, що АТ «НАК «Нафтогаз України» наділено спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, компанія є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, а тому  на підставі відповідних договорів постачання природного газу та спеціальних нормативних актів, зобов`язана постачати природний газ, у тому числі відповідачу,    як виробнику теплової енергії, шляхом своєчасної видачі номінацій.
Отже, непідписання третьою особою актів приймання-передачі природного газу за спірний період, з урахуванням наведеного, не може свідчити про непоставку відповідачу природного газу.

Крім того, згідно з пунктом 3 розділу ІІ Правил постачання природного газу, споживач має право укласти договір постачання природного газу з будь-яким постачальником за умови відсутності простроченої заборгованості за поставлений природний газ перед діючим постачальником.
АТ «НАК «Нафтогаз України» неодноразово в своїх листах на адресу відповідача та в письмових поясненнях суду підтверджувало факт наявності у відповідача заборгованості за поставлений  у минулі періоди природний газ.
Отже, відповідач не мав можливості придбати природний газ  у інших постачальників, окрім, АТ «НАК «Нафтогаз України» до повного погашення заборгованості перед діючим постачальником.

Враховуючи  розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017р. № 720-р, №742-р від 05.10.2016 «Про деякі питання опалювального сезону 2016/17» які є обов`язковим до виконання, наявність укладених між КП "Первомайськтеплокомуненерго"    та ПАТ "НАК "Нафтогаз України"    договорів постачання природного газу у спірний період та наявність непогашеної заборгованості відповідача, судова колегія приходить до висновку про те, що  постачальником природного газу для відповідача  у спірному періоді було АТ "НАК "Нафтогаз України". 

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 06.03.2019 у справі №913/933/17 за позовом ПАТ «Луганськгаз» до КП «Первомайськомуненерго» за участю ПАТ «НАК «Нафтогаз України»  про визнання протиправними дій відповідача та зобов`язання відповідача врегулювати питання небалансу природного газу, який виник у жовтні-грудні 2017.

Відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
У справі №913/933/17 брали участь КП «Первомайськомуненерго» та  ПАТ «НАК «Нафтогаз України», які також є учасниками справи, що розглядається.
Спір у справі №913/933/17 стосувався обставин виникнення у оператора газорозподільних мереж небалансу природного газу  в період з жовтня по грудень 2017, який є також спірним у справі №913/503/19, що розглядається.
Судовими  рішеннями  у справі №913/933/17, які залишені без змін постановою  Верховного Суду, встановлено обставину фактичного споживання КП «Первомайськомуненерго» природного газу в жовтні - грудні  2017 за договорами з АТ «НАК «Нафтогаз України» №5147/1718-КП-20, №5148/1718-КП-20, №5149/1718-КП-20 від 18.09.2017,  а також те, що  у спірний період саме АТ «НАК «Нафтогаз України» було постачальником природного газу для КП «Первомайськомуненерго».

Судова колегія враховує, що відповідно до пункту  4 статті 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) якщо за підсумками місяця фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами) буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його постачальник має врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.
В пункті  3.8 договорів постачання природного газу №1679/1617-ТЕ-20 від 04.10.2016, №1797/1617-БО-20 від 27.10.2016, №5148/1718-ТЕ-20, №5149/1718-БО-20 від 18.09.2017, №5147/1718-КП-20 від 18.09.2017 сторони узгодили, що  у разі коли оператор газорозподільної системи за підсумками розрахункового періоду встановлює негативний баланс за об`єктами споживача, споживач зобов`язаний у порядку, визначеному цим договором, оплатити постачальнику витрати на врегулювання такого небалансу, зокрема, вартість наданої оператором газотранспортної системи послуги з балансування. При цьому споживач погоджується на оплату в безумовному порядку вартості наданої постачальнику оператором газотранспортної системи послуги з балансування.
Отже, наведеними нормативними положеннями та умовами договорів встановлено порядок врегулювання споживачем та постачальником питання небалансу природного газу.
Враховуючи наведене,  а також те, що  АТ "НАК "Нафтогаз України" наділений спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії, у тому числі і КП "Первомайськтеплокомуненерго" та видачею номінацій та приймаючи до уваги  положення пункту 4 ст. 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем (у відповідній редакції), судова колегія приходить до висновку, що  врегулювання питання небалансу є обов`язком постачальника - АТ «НАК «Нафтогаз України».
До аналогічного  висновку дійшов Верховний Суд в наведеній вище постанові від 06.03.2019 у справі №913/933/17, спір у якій стосується питання врегулювання небалансу природного газу з  АТ «НАК «Нафтогаз України»,  КП «Первомайськомуненерго» та оператором газорозподільної мережі за період, який також є спірним у цій справі, що розглядається.

Враховуючи, що постачальником природного газу для відповідача у спірний період було АТ «НАК «Нафтогаз України», небаланси природного  газу повинні врегульовуватись споживачем із постачальником природного газу, а не з оператором газотранспортної системи.
З огляду на  те, що відповідачем укладено договори постачання природного газу з АТ «НАК «Нафтогаз України», а також фактичне споживання відповідачем за вказаними договорами природного газу, що належить АТ «НАК «Нафтогаз України», наявність заборгованості відповідача перед АТ «НАК «Нафтогаз України»,  відсутні підстави вважати, що відповідачем безпідставно набуто у власність належний позивачу природний газ в обсязі 4849,336 тис. куб.м. 
Отже, позивачем не доведено наявність  підстав для застосування ст.1212, 1213 Цивільного кодексу України, у зв`язку з чим в задоволенні позову слід відмовити. 
Доводи апеляційної скарги  відповідача знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи.
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не повно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню,    рішення господарського суду Луганської області від 19.12.2019 року у справі №913/503/19 скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні  позову.
З урахуванням положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на позивача.
Враховуючи викладене, керуючись ст.129, ст.270, п.2 ч.1. ст.275, п.1 ч.1 ст.277, 282,  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.
Рішення Господарського суду Луганської області від 19.12.2019  року у справі №913/503/19 скасувати.
Прийняти нове рішення.
В задоволенні позовних вимог відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (код ЄДРПОУ 30019801, 01021, м.Київ, КЛОВСЬКИЙ УЗВІЗ, будинок 9/1) на користь Комунального підприємства "Первомайськтеплокомуненерго" Первомайської міської ради (код ЄДРПОУ 32082152,  93295, Луганська обл., Попаснянський район, місто Золоте, ВУЛИЦЯ МОЛОДІЖНА, будинок 22 А) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 729  132,34 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 25.05.2020р.

Головуючий суддя                                                                    О.Є. Медуниця

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк  

Суддя                                                                                           О.О. Радіонова