ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/6019/19                                                                

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

26 травня 2020 року                                                                                                      м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Бужак Н. П.
Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.
За участю секретаря: Гайворонського В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Кобзаренка Юрія Васильовича на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року, суддя Балаклицький А.І., в справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Обухівської районної ради Київської області, третя особа: ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до Київського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування розпорядження Обухівської районної ради Київської області від 15.10.2019 року №102-к про звільнення ОСОБА_1 ; зобов`язання поновити ОСОБА_1 на посаді керуючого справами виконавчого апарату Обухівської районної ради; стягнути з Обухівської районної ради Київської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.10.2019 року по день ухвалення судом рішення.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивачка звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги у повному обсязі.
В ході апеляційного розгляду справи 26 травня 2020 року колегія суддів відхилила клопотання представників відповідача та третьої особи про відкладення розгляду справи та зупинення провадження у справі з підстав їх необгрунтованості та безпідставності. Окрім того, колегія суддів врахувала, що в судовому засіданні були присутні представники третьої особи, які надавали пояснення по суті спору та апеляційної скарги, заявляли клопотання. Щодо неявки відповідача в судове засідання, то колегія суддів також вважає, що останній мав можливість забезпечити явку представника в судове засідання з огляду, що зазначена установа є органом місцевого самоврядування, працює, незважаючи на карантинні заходи, застосовані державою. На день розгляду справи карантинні заходи були значно послаблені. Також колегія судді враховує, що відповідач не був позбавлений права заявити колопотання про проведенння розгляду справи у режимі відеоконференції, проведення якої передбачено чинним законодавством України, проте такого клопотання не заявив.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено наступні обставини.
Розпорядженням Обухівської районної ради від 10.10.2019 року №98-к ОСОБА_1 з 11 жовтня 2019 року призначено на посаду керуючого справами виконавчого апарату Обухівської районної ради, як таку, що перебуває в кадровому резерві на заміщення цієї посади.
15 жовтня 2019 року заступником голови Обухівської районної ради Кармановим А.М., начальником організаційного відділу виконавчого апарату районної ради Вірич О.М. та головним спеціалістом з питань кадрової роботи та діловодства відділу з юридичних питань, кадрової роботи та діловодства виконавчого апарату районної ради Сушко Н.О. складено акт про відсутність працівника на роботі, відповідно до якого 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 , керуюча справами Обухівської районної ради, була відсутня протягом робочого дня.
Також, 15 жовтня 2019 року головним спеціалістом з питань кадрової роботи та діловодства відділу з юридичних питань, кадрової роботи та діловодства виконавчого апарату районної ради Сушко Н.О. написано доповідну записку на ім`я голови Обухівської районної ради, у якій зазначенко, що 15 жовтня 2019 року об 11:01 год. вона зателефонувала керуючому справами виконавчого апарату районної ради ОСОБА_1. та запитала, чому її немає на роботі та пропонувала вийти на роботу, однак конкретної відповіді вона не отримала. Потім, о 16:23 год. вона знову ОСОБА_3 , якій повідомила, що якщо вона не вийде на роботу її звільнять за прогул. Пропонувала їй прийти і поговорити з головою районної ради або щоб написала заяву, надіслала їй смс з електронною адресою районної ради, так як вона сказала що вона приїхати не зможе, бо не встигне. Лише о 16:59 год. ОСОБА_1 зателефонувала і повідомила, що вона перебуває на лікарняному.
Листом від 15.10.2019 року №100/02-03/658 Обухівська районна рада звернулась до   ОСОБА_1 , в якому було наголошено, що відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку виконавчого апарату Обухівської районної ради (зі змінами) встановлено час початку і закінчення щоденної роботи, а саме: початок щоденної роботи о 08:00 год., закінчення щоденної роботи о 17:00 год. Проте, станом на 11:00 год. 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 відсутня на робочому місці протягом трьох годин.
В даному листі Обухівська районна рада також повідомила ОСОБА_1 про те, що відповідно до Правил внутрішнього трудового розпорядку виконавчого апарату Обухівської районної ради (зі змінами) звільнення, як дисциплінарне стягнення до працівника може бути застосоване за прогул, в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, а тому районна рада просила позивача повідомити про її місцезнаходження та причини відсутності на робочому місці.
Крім того, у вказаному листі Обухівська районна рада зауважила, що ОСОБА_1 займає посаду керуючого справами виконавчого апарату районної ради і вона повинна погоджувати свою відсутність на робочому місці у робочий час з головою районної ради та забезпечувати на час своєї відсутності належне заміщення.
Вказаний лист був направлений на адресу позивача 16.10.2019 року, що підтверджується реєстром поштового відправлення, на якому наявний відбиток штемпелю Укрпошти.
Розпорядженням голови Обухівської районної ради від 15.10.2019 року №102-к ОСОБА_1 звільнено з посади керуючого справами виконавчого апарату Обухівської районної ради 15 жовтня 2019 року за прогул згідно пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України.
25 жовтня 2019 року позивач подала на ім`я заступника голови Обухівської районної ради заяву, в якій повідомила, що в період з 15.10.2019 року по 24.10.2019 року вона хворіла, а підтвердження її непрацездатності слугує лікарняний лист, який був поданий 25.10.2019 року до відділу кадрів районної ради.
Відповідно до ст. 21 КЗпП України, трудовий договір, як угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, власник покладає на працедавця обов`язок виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі, стягнення середнього заротку за час вимішеного прогулу та скасування розпорядження, суд першої інстанції зазначив, що позивачка була відсутня на робочому місці, будучи керуючою справами попередньо не узгодила з головою ради, а у разі його відсутності з заступником голови ради, щодо своєї відсутності на робочому місці 15.10.2019 року, не повідомила причини відсутності на робочому місці, чим порушила Правила  внутрішнього трудового розпорядку виконавчого апарту Обухівської районної ради, а тому звільнення є законниим.
Колегія суддів не може погодитись з такими доводами суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. 
Положення частини третьої статті 40 визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 6-р(II)/2019 від 04.09.2019 року.
Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Згідно ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до розпорядження від 15.10.2019 року Обухівської районної ради  ОСОБА_1. було звільнено згідно п.4 ст. 40 КЗпП України. Норми спеціального законодавства під час звільнення не застосовувались.
Проте, у період з 15 жовтня 2019 року по 24 жовтня 2019 року позивачка перебувала на лікарняному, що підтверджується листом непрацездатності серія АДС № 904790 від 15 жовтня 2019 року.
Отже, виходячи з вказаних обставин справи та приписів чинного законодавства, позивачка за поважних причин була відсутня на роботі у період з 15 жовтня 2019 року по 24 жовтня 2019 року, у зв`язку з чим відсутні підстави для звільнення позивачки за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
За таких обставин, період відсутності позивача на роботі з 15 жовтня 2019 року по 24 жовтня 2019 року не може вважатись прогулом, у розумінні приписів пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки відповідним лікарняним листом підтверджується поважність причин відсутності позивача на робочому місці.
Щодо доводів суду першої інстанції про те, що позивачка не повідомила голову районної ради про перебування на лікарняному та не узгодила з ним свою відсутність на роботі, а тому відповідач правомірно звільнив її з роботи, то колегія суддів вважає їх помилковими та такими, що не узгоджуються з вимогами ст. 40 КЗпП України. 
Що стосується посилання суду на Правила внутрішнього трудового розпорядку виконавчого апарату Обухівської районної ради як на  підставу законності виданого розпорядження про звільнення позивачки з роботи, то колегія суддів також вважає їх помилковими.
Відповідно до зазначених правил, останні регулюють трудові відносини між головою Обухівської районної ради та посадовими особами і іншими працівниками виконавчого апарату Обухівської районної ради і мають на меті сприяння підвищенню ефективності і якості роботи, зміцненню трудової та виконавчої дисципліни, раціональному використанню робочого часу, тощо.
Згідно з п. 7.3 Правил звільнення як дисциплінарне стягнення до працівника може бути застосоване за прогул, в т.ч. відсутність на роботі більше 3 годин протягом робочого дня без поважних причин.
До застосування дисциплінарного сттягнення безпосередній керівник повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
З матеріалів справи вбачається, що письмові пояснення від позивачки керівником районної ради не витребовувались, а в день відсутності на роботі прийнято розпорядження про звільнення з роботи. Тобто відповідачем не було належним чином з`ясовано обставини відсутності на роботі позивачки та не встановлено наявність чи відсутність проважності причин такої відсутності.
Окрім того, зазначені Правила не містять обов`язковості звільнення з роботи особу за  відсутність на робочому місці.
Судова колегія враховує, що у даному випадку  відповідач  при вирішенні питання звільнення  позивачки з роботи повинен керуватися  Кодексом законів про працю України та з урахуванням вимог ст. 40 даної норми Закону перевірити причини неявки на роботу позивачки, тоді як Правила внутрішнього трудового розпорядку не можуть бути підставою для звільнення з роботи.
Звільнення за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України можливо лише у разі прогулу без поважних причин. В даному випадку, позивачка була відсутня на роботі за поважних причин, тому незалежно від терміну отримання відповідачем лікарняного листа, відповідач не мав правових підстав недотримуватись законодавства про працю. При цьому, відповідач не був позбавлений можливості скасувати спірне розпорядження, після підтвердження позивачем поважності причин відсутності на роботі.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові № 201/12340/16-а (2а/201/1042/2016). 
Щодо розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки про суми нарахуваних та утриманих податків і зборів (а.с.181), що витребувана від відповідача судом апеляційної інстанції, посадовий оклад позивачки складав 8800 грн.
Всього позивачка відпрацювала на посаді керуючого справами виконавчого апарату Обухівської районної ради 1 робочий день. Розмір денної зарплати становить 480 грн 91 коп, що вказано у зазначеній довідці.
При обчисленні середнього заробітку, колегія суддів враховує вимоги постанови КМ України  №100, а тому вважає, що відповідачем вірно пораховано зарплату позивачці, яку вона отримала за 1 відпрацьований день, тобто з урахуванням посадового окладу за відпрацьований робочий день 400 грн, ранг 18,18 грн, вислуга років 62,73 грн
Відповідно до частини другої 2    статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, яким відбулося врегулювання публічно-правового спору.
Розпорядження про звільнення позивачки з роботи  прийнято 15 жовтня 2019 року. Врегулювання публічно-правового спору шляхом ухваленного судом рішення про визнання протиправним та скасування розпорядження та поновлення на роботі  має місце 26 травня 2020 року. 
За таких обставин, період з 15 жовтня 2019 року по 26 травня 2020 року року є вимушеним прогулом і складає 155 робочих днів.
Враховуючи наведене, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить - 74    541,04 грн ( 155 днів прогулу х 480,91 грн).
Відповідно до частини третьої пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Системний аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума. 
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 була незаконно призначена на посаду керуючого справами  виконавчого апарату  Обухівської районної ради, то дане питання не є предметом  судового розгляду, а отже зазначені доводи не можуть досліджувати в рамках даного адміністративного позову та  поданої позивачкою апеляційної скарги.
Скасування розпорядження Обухівської районної ради від 10.10.2019 року про призначення ОСОБА_1 на посаду керуючого справами виконавчого апарату Обухівської районної ради не свідчать про законність прийнятого розпорядження від 15 жовтня 2019 року про звільнення за прогул, оскільки у даній справі суд перевіряє чи були правові підстави для такого звільнення та мав місце прогул, чи були поважні причини неявки  на роботу позивачки. Крім того, дані про незаконність видачі позивачці листа непрацездатності відсутні і такі обставини в судовому засіданні не було встановлено.
Не може прийняти до уваги колегія суддів і доводи представника третьої особи  стосовно посилання на матеріали кримінальної справи у яких нібито містяться дані про  перебування позивачки в день прогулу за межами місця свого проваживання, спілкування з лікарем лише о 17 годині, оскільки останній не надав таких доказів та не назвав джерело їх походження, зокрема, не пояснив, яким чином він отримав таку інформацію, якщо вона міститься у кримінальній справі та є таємницею досудового слідства у розумінні КПК України.  
Окрім того, такі доводи представника третьої особи нічим не підтверджуються і фактично є лише його судженнями. 
Наявність кримінальної справи, про яку зазначив представник третьої особи, також не може бути підставою для визнання розпорядження про звільнення позивачки з роботи правомірним, оскільки на даний час відсутній вирок суду, який би підтвердив незаконність видачі посадовою чи службовою особою листа непрацездатності, або яким би були встановлені інші обставини щодо законності звільнення позивачки з роботи.
Надане до суду рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року у справі П/320/78/20 також не є доказом законності прийнятого відповідачем розпорядження про звільнення позивачки з роботи за прогули, оскільки, як вже вище зазначено, судом не було в ході апеляційного розгляду справи встановлено факту прогулу 15 жовтня 2019 року. 
З урахуванням вищевикладених доводів та встановлених у справі обставин, колегія суддів приходить до висновку про помилковість висновків суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , а тому рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року підлягає скасуванню як постановлене помилково з ухваленням нового судового рішення про задоволення адміністративного позову у повному обсязі.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329,371 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Кобзаренка Юрія Васильовича задовольнити.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року скасувати та ухвалити у справі постанову, якою адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати розпорядження Обухівської районної ради Київської області від 15 жовтня 2019 року №102-к про звільнення ОСОБА_1 
Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді керуючого справами виконавчого апарату Обухівської районної ради Київської області з 15 жовтня 2019 року.
Стягнути з Обухівської районної ради Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 жовтня 2019 року по 26 травня 2020 року включно в розмірі 74  541 грн 05 коп (сімдесят чотири тисячі п`ятсот сорок одна гривня п`ять копійок) (без відрахування податків та зборів).
Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та стягнення заробітньої плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач:                                                                                Бужак Н.П.

Судді:                                                                                          Костюк Л.О.

                                                                                                    Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 26 травня 2020 року.