Постанова
іменем України 
19 травня 2020 року
м. Київ
справа № 766/25384/18
провадження № 51-5890 км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                                    ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12018230020002486, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, жителя АДРЕСА_1 , раніше відповідно ст. 89 Кримінального кодексу України (далі – КК) не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 3 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
УхвалоюХерсонського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 23 жовтня 2018  року близько 18 години 30 хвилин, перебуваючи поблизу магазину «Продукти» ПП Вогник по вул. Мостовій в с. Зимівник (Куйбишево) в м. Херсоні, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи явну неповагу до суспільства, зневажливе ставлення до громадського порядку й існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності та бажаючи цього, за обставин, встановлених судом, вчинив хуліганські дії, що супроводжувалися особливою зухвалістю, а саме, тримаючи в руках предмет, зовні схожий на пістолет, підійшов до автомобіля ВАЗ 2109 (д.н.з. НОМЕР_1 ), в якому знаходився ОСОБА_8 , та висловлюючись нецензурно, завдав потерпілому два удари кулаком лівої руки в область верхньої губи, після чого здійснив декілька пострілів в лобове скло та скло дверей автомобіля з боку водія, а потім два постріли у напрямку ОСОБА_8 , в результаті чого заподіяв останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження, що спричинили тривалий розлад здоров`я, та легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, а також підвищену суспільну небезпечність злочину, оскільки ОСОБА_6 , перебуваючи у громадському місці, безпричинно розпочав бійку, в ході якої почав здійснювати постріли по автомобілю потерпілого та по самому потерпілому. На думку прокурора, апеляційний суд дійшов помилково висновку про наявність активного сприяння розкриттю злочину, не врахувавши те, що ОСОБА_6 визнав вину під тиском зібраних у провадженні доказів, оскільки його злочинні дії було припинено працівниками міліції.
Захисник ОСОБА_7 подав на касаційну скаргу прокурора заперечення, в яких просить судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просили судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 ,засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягаєчастковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі  – КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Згідно з положеннями ст.  414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання. 
Проте у поданій касаційній скарзі прокурор не навів доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців є явно несправедливим через м`якість. 
При цьому, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.  4 ст. 296 КК та призначаючи йому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі за цей злочин, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та попередньої роботи характеризується позитивно, визнав вину, щиро розкаявся та повністю відшкодував шкоду. 
Тому, беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги в цій частині. 
Водночас доводи прокурора щодо безпідставного звільнення засудженого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Водночас, урахувавши ті ж обставини, що й при призначенні покарання, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим таке рішення суду першої інстанції. При цьому апеляційний суд, окрім обставин, зазначених місцевим судом, послався на те, що ОСОБА_6 працює, а також врахував думку потерпілого та прокурора, котрий в судових дебатах в суді першої інстанції просив призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК.
Між тим серед обставин, які навів в ухвалі апеляційний суд, вказуючи на правильність застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, відсутнє активне сприяння розкриттю злочину, а тому колегія суддів не може визнати слушними доводи касаційної скарги прокурора про посилання на таку обставину.
Разом з тим, погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який згідно зі ст. 12 КК віднесено до тяжких.
Також поза увагою апеляційного суду залишились доводи прокурора про підвищену суспільну небезпечність злочину з огляду на конкретні обставини його вчинення, за яких ОСОБА_6 , перебуваючи у громадському місці, безпричинно розпочав бійку, в ході якої здійснював постріли по автомобілю потерпілого та по самому потерпілому, внаслідок чого заподіяв легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Зважаючи на вказані обставини, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення ухвалене без належного врахування тяжкості злочину, виходячи із конкретних обставин його вчинення, та не сприяє меті виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
Таким чином, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання без змін. 
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме – ст. 75 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                           ОСОБА_3