ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року	Львів	Справа № 500/1989/19 пров. № А/857/692/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.
суддів:                                                                      Качмара В.Я., Ніколіна В.В.,
за участю секретаря судових засідань –                     Чопко Ю.Т.
представника позивача –                                            Дубчака С.П.
представника відповідача –                                       Чайківської М.Я.

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду  від 28 листопада 2019 року (головуючий суддя: Мандзій О.П., місце ухвалення - м. Тернопіль, дата складення повного тексту рішення – 03.12.2019) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, –

встановив:

ФОП ОСОБА_1 , 29.08.2019 звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 15.03.2019 року № 0000834001 та № 0000844001.
Обґрунтовує позов тим, що здійснюючи підприємницьку діяльність як фізична особа-підприємець в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 мисливець», де зберігався тютюн для куріння кальяну, без мети збуту. За результатами перевірки, проведеної за відсутності підстав, визначених ПК України, відповідачем помилково зроблено висновок про реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка та за відсутності ліцензії, оскільки факту роздрібної торгівлі тютюновими виробами не було. Також, не зрозумілим є розмір штрафних санкцій, застосованих податковими повідомленнями-рішеннями від 15.03.2019 № 0000834001 та № 0000844001, за відсутності документів про вартість тютюну для куріння кальяну.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року позов задоволено.
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає таким, що повністю не відповідає фактичним обставинам справи, прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, покликається на те, що при проведені перевірки в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , в якому здійснює господарську діяльність позивач, виявлено зберігання з метою реалізації тютюнових виробів, табаків для куріння кальяну без марок акцизного податку в кількості 783 штук на загальну суму 41640,00 грн та реалізовано 2 пачки тютюну на загальну суму 90,00 грн. Ліцензії на право здійснення роздрібної чи оптової торгівлі тютюновими виробами надано не було. Про реалізацію фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 двох пачок тютюнових виробів без марок акцизного податку на загальну суму 90,00 грн, зазначено в протоколі про порушення митних правил № 0023/40300/19 від 28.02.2019, згідно якого також вилучено 783 штук тютюнових виробів, та в поясненні позивача від 28.02.2019. Водночас, позивачем зберігання товару не здійснювалось у встановленому для цього місця, а тому тютюнові вироби зберігалися з метою подальшої реалізації товару. 
Позивач, 12.02.2020 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Представник відповідача Чайківська С.П., у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, пояснення надала аналогічні викладеним в апеляційній скарзі. Просила апеляційну скаргу задовольнити, а судове рішення скасувати.
Представник позивача Дубчак С.П, у судовому засіданні апеляційну скаргу не визнав, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) зареєстрована як фізична особа-підприємець, яка здійснює господарську діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 .
Наказом Головного управління ДФС у Тернопільській області від 27.02.2019 № 396 передбачено, проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за адресою провадження діяльності: АДРЕСА_1 , зокрема, з питань наявності ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, виявлення порушень встановлених правил торгівлі підакцизними товарами, маркування підакцизних товарів, дотримання встановлених мінімальних роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв та максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, а також інших питань, що регулюються вимогами Закону № 481/95-ВР, Закону України від 06.07.1995 № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». 
Працівниками Головного управлінням ДФС України у Тернопільській області 28.02.2019 року проведено фактичну перевірку магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , за результатами якої складено акт № 233/19-00-40-00/ НОМЕР_1 від 01.03.2019.
Перевіркою встановлено, реалізацію двох пачок тютюну до кальяну Balli Virginia Tobacco Milky Melon та Watermelon Melon Ice. Вміст нікотину зазначений на обох пачках 0,05 мг, країна виробник вказана Туреччина. Одна пачка тютюнових виробів вартує 45,00 грн, покупка була здійснена на загальну суму 90,00 грн, ці тютюнові вироби не були позначені марками акцизного податку встановленого зразка.
Окрім того, на залишку, з метою реалізації, виявлено тютюнові вироби, табаки для куріння кальяну, без марок акцизного податку встановленого зразка, в кількості 783 пачки, на загальну суму 41640,00 грн, вилучені на підставі протоколу про порушення митних правил № 0023/403000/19 від 28.02.2019, а саме: тютюн для паління Fasil Waterpipe Tobacco, країна виробник Казахстан, 50 г в пачці, вміст нікотину 0,5 мг, за ціною 45,00 грн, в кількості 132 пачок, на загальну суму 5940,00 грн; тютюн для паління Balli Water Pipe Tobacco, країна виробник Туречинна, 50 г в пачці, вміст нікотину 0,5 мг, за ціною 45,00 грн, в кількості 401 пачок, на загальну суму 18045,00 грн; тютюн для паління Buta, країна виробник Йорданія, 50 г в пачці, вміст нікотину 0,5 мг, за ціною 45,00 грн., в кількості 189 пачок, на загальну суму 8505,00 грн; тютюн для паління Fumari Strikingly Fresh hookah tobacco, країна виробник США, 100 г в пачці, вміст нікотину 0,5 мг, за ціною 150,00 грн., в кількості 13 пачок, на загальну суму 1950,00 грн; тютюн для паління Dead Horse, 100 г в пачці, вміст нікотину 0,5 мг, за ціною 150,00 грн., в кількості 48 пачок, на загальну суму 7200,00 грн.
За результатами перевірки, 15.03.2019 Головним управлінням ДФС України у Тернопільській області прийнято: податкове повідомлення-рішення № 0000834001, яким за порушення ч. 14 ст. 15 Закону № 481/95-ВР застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 83460,00 грн. на підставі абз. 5 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР; податкове повідомлення-рішення № 0000844001, яким за порушення ст. 11 Закону № 481/95-ВР застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 83460,00 грн на підставі абз. 16 ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР.
Оскільки, штраф підлягає застосуванню, виходячи з вартості наявних у позивача тютюнових виробів щодо яких допущено порушення та за відсутності достатньої інформації про правомірнсть обрахунку загальної вартості товару у акті перевірки, із відображенням у ньому лише твердження щодо відсутності марки акцизного податку, не надавши жодних доказів ціни на тютюнові вироби, суд першої інстанції дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № № 481/95-ВР, (далі Закон № 481/95-ВР) від визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.
Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Згідно ст. 15 Закону № 481/95-ВР, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Частиною 1 ст. 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, зокрема, виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень (ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР).
Згідно з п.п. 14.1.107, 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Відповідно до п. 226.11 ст. 226 ПК України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачкою не заперечується той факт, що ліцензія на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, на час проведення перевірки у неї була відсутня.
Суд апеляційної інстанції вказує, що в ході проведення перевірки контролюючим органом встановлено, що в магазині «Старий мисливець» з метою реалізації зберігалося тютюнових виробів, табаків для куріння кальяну в кількості 783 штук, на загальну суму 41 640 грн та реалізацію двох пачок тютюну на загальну суму 90 грн.
Факт продажу двох пачок тютюну на загальну суму 90 грн позивачем підтверджується, зокрема, протоколом про порушення митних правил № 0023/40300/19 від 28.02.2019, який підписаний ОСОБА_1 , що свідчить про її згоду з інформацією, яка викладена у ньому. Так, ФОП ОСОБА_1 було продано (реалізовано) тютюнові вироби без марок акцизного податку, ціна однієї пачки тютюну для кальяну 45 грн. Ліцензія на продаж у неї відсутня.
У поясненні від 28.02.2019, ОСОБА_1 повідомила, що нею в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться в АДРЕСА_1 , де вона здійснюється підприємницьку діяльність, було продано (реалізовано) тютюнові вироби без марок акцизного податку, а саме: 2 коробки тютюну до кальяну Balli Virginia Tobacco, Balli Virginia Tobacco ice, країна виробник: Туреччина, ціна однієї пачки тютюну для кальяну 45 грн, на загальну суму 90 грн.
Крім цього, вказані обставини відображені і у акті перевірки від 01.03.2019 року № 233/19-00-40-00/ НОМЕР_1 , який також підписано позивачем без будь яких зауважень та застережень.
Відповідно до п. 86.7 ст. 86 ПК України, у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному   пунктом 44.7   статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному   статтею 58   цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному   пунктом 44.7   статті 44 цього Кодексу.
Однак, позивачкою не було надано своїх заперечень та будь яких додаткових документів до контролюючого органу, який проводив перевірку, щодо спростування обставин, які встановлені в акті перевірки від 01.03.2019 року № 233/19-00-40-00/ НОМЕР_1 .
Щодо розміру штрафних (фінансових) санкцій за оскаржуваними податковими повідомленнями рішеннями, то такий розрахунок вартості товару здійснювався відповідно до проданих пачок тютюну для паління за ціною 45 грн за пачку, а також згідно пояснень позивача наданих при здійсненні перевірки, що підтверджується в письмовому у поясненні від 28.02.2019 і в акті від 01.03.2019 №233/19-00-40-00/ НОМЕР_1 , що засвідчені підписом Чумаченко О.З.
Крім цього, в підтвердження правильності розрахунку, до суду першої інстанції подано експертний висновок про вартість № В-0882 від 25 червня 2019 року, проведений на замовлення Тернопільської митниці ДФС, спільно з якою була здійснена перевірка, який надався для підтвердження вартості вилученого тютюну для паління, що у свою чергу підтверджує правильність нарахування і оцінки товару.
Також, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про місце зберігання тютюну для куріння тютюну.
Так, відповідно до ст. 15 Закону № 481/95-ВР, зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється в місцях зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, внесених до Єдиного реєстру, незалежно від того, кому належить таке місце зберігання, або того, за заявою якого суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) таке місце зберігання було внесено до Єдиного реєстру.
Внесення даних до Єдиного реєстру проводиться на підставі заяви суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) з обов`язковим зазначенням місцезнаходження місця зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а також: для юридичних осіб - найменування, місцезнаходження, коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; для фізичних осіб - підприємців - прізвища, імені, по батькові, місця проживання, реєстраційного номера облікової картки платника податків.
До заяви додаються копія виданої заявнику ліцензії на відповідний вид діяльності, засвідчена нотаріально або посадовою особою органу ліцензування, та документ, що підтверджує право користування цим приміщенням.
Однак, позивачем зберігання товару не здійснювалося у встановленому для цього місці, а отже, тютюнові вироби зберігалися з метою подальшої реалізації товару.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що позивач покликався на те, що товар, а саме табак для куріння кальяну в кількості 783 штук зберігався для особистого використання. Однак, вказані покликання є суперечливими, оскільки, при проведенні перевірки ОСОБА_1 продала 2 пачки тютюну для куріння кальяну, вартістю 45 грн за одну одиницю. Факт реалізації цього товару позивачкою, підтверджений документально. 
Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що оскаржувані повідомлення-рішення підлягають скасуванню, оскільки контролюючий орган при їх винесені діяв на підставі та в межах повноважень наданих чинним законодавством України.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції задовольняючи позов, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів ст. 317 КАС України, є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст. ст.  310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд –

постановив:

апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Тернопільській області задовольнити.  
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду  від 28 листопада 2019 року у справі № 500/1989/19 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	В. Я. Качмар 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 05.03.2020.