Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2020 року
м. Київ
справа № 196/1796/18
провадження № 51-5127 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальних провадженнях, дані про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040600000552 та №12018040600000546, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,громадянина України,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вилок Виноградівського району Закарпатської області, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року                       за ч. 2 ст. 190, ст. 75, ст. 76 КК з призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК,    
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від            13 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.190 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
За вироком Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасовано.
Призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від                             21 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 визначено виконувати самостійно.
У решті вирок залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він            18 червня 2018 року на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 умисно, шляхом обману, повідомивши ОСОБА_8 неправдиві відомості, про те, що він є працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити та запропонував їй здійснити ремонт газового обладнання та водостічної системи житлового будинку, повідомив ОСОБА_8 , що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 3000 грн., на що ОСОБА_8 , будучи введеною в оману, добровільно передала грошові кошти у вказаній сумі. ОСОБА_7 . У результаті вказаних дій, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_8 у сумі 3000 грн., 19 червня 2018 року ОСОБА_7 з метою повторного заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами, шляхом обману, прибув до території домоволодіння, де мешкає ОСОБА_8 та, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами, шляхом обману, повідомивши раніше, 18 червня 2018 року ОСОБА_8 неправдиві відомості, про те, що він є працівником газової служби, запропонував останній провести ремонт водостічної системи на житловому будинку, якого заздалегідь не мав наміру проводити. Для проведення вказаного ремонту, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що йому потрібні грошові кошти у сумі 3000,00 грн., на що ОСОБА_8 , будучи введеною в оману, добровільно передала грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_7 . У результаті вказаних дій, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_8 у сумі 3000 грн, заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 6000 грн. 
В середині липня 2018 року близько 10.00 год., ОСОБА_7 з метою повторного заволодіння чужим майном, а саме - грошовими коштами шляхом обману, прибув до території домоволодіння, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_9 та, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами, шляхом обману повідомив ОСОБА_9 неправдиві відомості, про те, що він є працівником газової служби, та під приводом ремонту газового обладнання, якого заздалегідь не мав наміру проводити, повідомив ОСОБА_9 , що йому для цього потрібні грошові кошти у сумі 2100,00 грн, на що ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, добровільно передав грошові кошти у вказаній сумі ОСОБА_7 .
У результаті вказаних дій, ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами, належними ОСОБА_9 , в сумі 2100 грн, заздалегідь не маючи наміру їх повернення та виконання взятих на себе зобов`язань, чим було завдано останньому матеріальної шкоди на загальну суму 2100 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Захисник вказує, що суд апеляційної інстанції призначив засудженому             ОСОБА_7 занадто суворе покарання, оскільки не звільнив засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК.
Вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно встановив, що                 ОСОБА_7 вчинив рецидив злочину замість повторності.
Захисник зазначає, що суд апеляційної інстанції, при призначенні нового покарання безпідставно визнав обставинами, що обтяжують покарання, обставини не зазначені у ст. 67 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив відмовити у її задоволенні. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Не погоджуючись із призначеним ОСОБА_7 покаранням, захисник вказує про невідповідність такого покарання тяжкості злочину та особі засудженого через суворість, чим фактично порушує питання, пов`язане із суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову, владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 грудня 2019 року по справі № 761/34674/15 (провадження № 51-4598 км 19).
Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної  моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили тяжкі злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили менш небезпечні злочини.
Тобто, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Відповідно до вимог ст. 65 КК апеляційним судом враховано тяжкість та обставини вчинення вчиненого злочину.
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд призначаючи покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 лютого 2020 року у справі № 461/8526/18 (провадження                 № 51-4149 км 19).
Відповідно до положень ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. При цьому згідно з нормами ст. 370 КПК таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог дотримався з огляду на таке.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погодившись із вироком суду першої інстанції, подав на нього апеляційну скаргу, в якій стверджував про неправильне застосування ст. 75 КК, що потягло за собою невиправдану м`якість заходу примусу. У зв`язку з цим прокурор просив суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення в частині призначення покарання та звільнення від нього, і ухвалити новий вирок, яким призначити засудженому покарання за ч. 2 ст. 190 КК                           у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року стосовно                           ОСОБА_7 виконувати самостійно.
Суд апеляційної інстанції, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції засудженого від суспільства і встановив, що підстави для застосування ст. 75 КК відсутні, а призначене ОСОБА_7 покарання - несправедливе внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та його м`якості.
Ухвалюючи вирок, апеляційний суд врахував дані про особу ОСОБА_7 , його щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Зазначені обставини апеляційний суд визнав такими, що пом`якшують покарання. Також суд апеляційної інстанції врахував обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо осіб похилого віку, що було зазначено в обвинувальному акті. У той же час апеляційним судом враховано тяжкість та фактичні обставини, наявність не знятої та не погашеної судимості, відсутність офіційного працевлаштування, наявність досудової доповіді, відповідно до висновку якої ОСОБА_7 має високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, як обставин, які унеможливлюють застосування ст. 75 КК. 
Тому доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції при призначенні нового покарання безпідставно визнав обставинами, що обтяжують покарання, обставини не зазначені у ст. 67 КК, є необґрунтованими.
На переконання колегії суддів Верховного Суду, призначене в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК засудженому ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, та відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. А тому підстав вважати таке покарання явно несправедливим через його суворість, про що захисник вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції неправильно врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин та зазначив про таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, не ґрунтуються на матеріалах провадження.
З огляду на матеріали кримінального провадження ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини. Так, вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від         21 грудня 2018 року ОСОБА_7 було призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. При цьому новий умисний злочин засуджений вчинив у червні-липні 2018 року, за який його засуджено вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року.
Апеляційний суд зазначив у мотивувальній частині вироку, що обвинувачений знову вчинив новий умисний злочин, викладаючи мотиви рішення, а не під час їх аналізу при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Колегія суддів Верховного Суду погодилася з мотивами ухваленого рішення судом апеляційної інстанції та не встановила явної невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За таких обставин оскаржуване судове рішення є законним і обґрунтованим. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого                                  ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3