Справа № 991/2165/20
Провадження1-кс/991/2210/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2020 року                                                                 м.Київ 

Вищий антикорупційний суд у складі:
слідчого судді                                 ОСОБА_1 
з участю:        
секретаря судового засідання                 ОСОБА_2 
захисника                                 ОСОБА_3 
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_3 , подане в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000048 від 20.01.2020, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, про тимчасовий доступ до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю,

ВСТАНОВИВ:
До слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_3  від 10.03.2020про тимчасовий доступ до речей та документів, які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». 
Обставини, на які у клопотанні посилається захисник. 
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні  №52020000000000048, внесеному 20.01.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. 
Згідно з клопотанням, під час досудового розслідування кримінального провадження детективами НАБУ встановлено, що суддею ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 здійснюється розгляд справи № 302/12/20 про стягнення суми боргу за невиконанні роботи за позовом ОСОБА_5 . Відповідно до матеріалів справи № 302/12/20 між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 10.06.2019 укладено договір підряду з будівництва зрубу (монтаж коробки дерев`яного зрубу). Роботи мали бути виконані у двомісячний термін. Замовник ОСОБА_5 у день підписання договору передав підряднику ОСОБА_6 аванс у сумі 150 000,00 гривень. Судове засідання у справі №302/12/20 призначене 30.01.2020. Відповідачем ОСОБА_6 передбачені угодою роботи не виконано та грошові кошти ОСОБА_5 не повернуто. 17.01.2020 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 відбулася розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , у ході якої суддя ОСОБА_4 висловив прохання ОСОБА_5 надати неправомірну вигоду в розмірі десяти відсотків від суми позову за прийняття рішення на користь позивача ОСОБА_5 у справі № 302/12/20.
05.02.2020 об 11:00 відбулось судове засідання по зазначеній справі № 302/12/20 та суддею ОСОБА_4 постановлено рішення, яким прийнято визнання відповідачем ОСОБА_6 позову та задоволено позов ОСОБА_5 в повному обсязі. 
Зайшовши після судового засідання до службового кабінету судді ОСОБА_4 ОСОБА_5 отримав вказівку від судді йти до кабінету навпроти його власного. Після виконання цієї вказівки в зазначеному кабінеті опинились наодинці ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , де останній вказав місце залишення ОСОБА_5 предмета неправомірної вигоди – у шафі серед папок, що останній і зробив та в подальшому залишив приміщення суду. 
Далі, 05.02.2020 в період часу з 11:15 по 16:10, у ході проведення обшуку службового кабінету голови ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 та безпосередньо його особистого обшуку в лівій кишені піджака ОСОБА_4 віднайдено та вилучено картонну коробочку з написом «ПЛАСТИЛИН 5 кольорів», у якій знаходились грошові кошти в сумі 15 000 (п`ятнадцяти тисяч) гривень – предмет неправомірної вигоди.
Вказані дії судді ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України.
Однак під час здійснення адвокатського розслідування встановлено, що ОСОБА_5 до подачі позовної заяви від 09.01.2020 року, за якою здійснювався розгляд даної справи №302/12/20, що стала підставою для кримінального провадження №52020000000000048 від 20.01.2020 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, уже звертався до ІНФОРМАЦІЯ_2 із аналогічною та повністю ідентичною позовною заявою 11.12.2019 року, та згідно якої була розпочата справа №302/1390/19, що відповідно до автоматизованого розподілу справи між суддями була розподілена на суддю ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 . Однак з якихось причин позивачем ОСОБА_5 не було сплачено судового збору та суддею ОСОБА_7 12.12.2019 року накладено резолюцію помічнику судді щодо підготовки проекту ухвали щодо несплати судового збору у зв`язку з несплатою. При цьому також 12.12.2019 року ОСОБА_5 була власноручно написана Заява від 12.12.2019 року про залишення без розгляду його позовної заяви, яка цього ж дня ним зареєстрована та здана в канцелярію Міжгірського районного суду, хоча він проживає в с.Вонігове, Тячівського району, що приблизно за 100 км. від адмінбудинку Міжгірського районного суду. Підставою написання ОСОБА_5 заяви від 12.12.2019 року про залишення без розгляду позовної заяви є ніби-то те, що він 12.12.2019 року мав розмову по телефону із ОСОБА_6 і той пообіцяв йому повернути добровільно суму боргу і просив забрати з суду позовну заяву. Після чого суддею ОСОБА_7 12.12.2019 р. постановлено Ухвалу, якою повернуто позовну заяву зі всіма додатками позивачу ОСОБА_5 .
Крім того захистом встановлено, що ОСОБА_5 повторно була подана дана позовна заява про стягнення суми боргу за невиконані роботи до ОСОБА_6 саме 09.01.2020 року уже зі сплатою судового збору, тобто в той день, коли дана справа стовідсотково повинна була потрапити на розгляд саме до голови ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 , так як в цей день інші два судді ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були відсутні на роботі у зв`язку із наданням їм днів відпочинку за раніше відбуте чергування.
А тому у захисту є підстави вважати, що дана позовна заява позивачем ОСОБА_5 могла бути подана до Міжгірського районного суду за фіктивним договором з ОСОБА_6 та по надуманому боргу в 150 000 грн. з метою спровокувати вчинення злочину саме суддею ОСОБА_4 .
Враховуючи, що стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні встановлюються тільки ті обставини, які повинні доводити вину ОСОБА_4 , а для встановлення обставин, які його виправдовують, стороною обвинувачення не здійснюється жодних дій, у захисту є достатньо підстав вважати про можливість провокації злочину з боку детективів НАБУ та оперативних працівників ДСР ГУНП в Закарпатській області.
Сторона захисту стверджує, що для підтвердження або спростування факту провокації злочину, для повного та об`єктивного розслідування даного кримінального провадження необхідно перевірити позивача ОСОБА_5 та відповідача ОСОБА_6 на предмет можливих зв`язків між собою та з працівниками правоохоронних органів до того, як був укладений між ними Договір підряду з будівництва зрубу (монтажу коробки дерев`яного зрубу) від 10 червня 2019 року; до того, як ОСОБА_5 було подано позов до Міжірського районного суду 11.12.2019 року та 09.01.2020 року; як відбувся розгляд справи №302/12/20 05.02.2020 року.
Згідно наявних в справі даних, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 користуються номерами мобільного телефону оператора мобільного звязку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме ОСОБА_5 сім-карткою за номером: НОМЕР_1 , а ОСОБА_6 сім-карткою за номером: НОМЕР_2 .
Посилаючись на такі обставини, сторона захисту просить надати йому та іншим захисникам підозрюваного ОСОБА_4  – адвокатам  ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 ,тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю і перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (розташоване в АДРЕСА_1 ), з можливістю вилучення їх копій (як в друкованому, так і в електронному вигляді) про з`єднання абонентів з номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період з 00:00 годин 05.06.2019 по термін дії ухвали із зазначенням номерів з`єднаних абонентів та ІМЕІ телефонів, якими при цьому користувалися, дати, часу і тривалості з`єднання, з прив`язкою на місцевості до базових станцій на час здійснення з`єднання як абонентів з номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , так і з прив`язкою на місцевості до базових станцій на час здійснення дзвінків з`єднаних абонентів.
У клопотанні захисника зазначено, що вказана інформація має суттєве значення для встановлення важливих обставин у даному кримінальному провадженні. Дана інформація зберігається у оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого в АДРЕСА_1 та становить охоронювану законом таємницю.
Захисник ОСОБА_3 , який представляє інтереси підозрюваного ОСОБА_4 , в судовому засіданні клопотання підтримав з підстав, наведених у ньому, та просив про його задоволення.
Представник оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в судове засідання не з`явився, що відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК України не є перешкодою для розгляду клопотання.
Заслухавши захисника, дослідивши матеріали клопотання, якими воно обґрунтовується, слідчий суддя дійшов таких висновків. 
Слідчий суддя встановив, що дане клопотання підсудне Вищому антикорупційному суду, відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 33-1, 216 КПК України.
Частинами 1, 2 ст. 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; і сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Доказами в кримінальному провадженні відповідно до ст. 84 КПК України є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. 
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Пунктом 5 частини 2 статті 131 КПК України передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.
Положеннями ст. 159 КПК України визначено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, віднесена інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.
Відповідно до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.
Положеннями ч. 6 ст. 163 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також – можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Згідно з ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Оператор мобільного зв`язку відповідно до ч. 1, 3 ст. 34 Закону України «Про телекомунікації» повинен забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей, в яких міститься інформація, що становить охоронювану законом таємницю, а саме: інформація про користувачів абонентських номерів, про надання телекомунікаційних послуг, у тому числі, отримання послуг, їх тривалість, маршрут переведення, поповнення абонентського рахунку тощо, і інформація про споживача та про телекомунікаційні послуги, що він отримав, може надаватись у випадках і в порядку, визначених законом. Пунктами 5, 7 ч. 1 ст. 39 цього ж Закону оператори телекомунікацій зобов`язані вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві; зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом, та надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги в порядку, встановленому законом.
Отже, на підставі наведених норм Закону ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » як оператор мобільного зв`язку, що надавав послуги зв`язку, зобов`язаний зберігати інформацію про надані послуги і надавати її органу досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до документів.
Сторона захисту у клопотанні просить надати тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з можливістю вилучення інформації про дзвінки з мобільного телефону ОСОБА_5 , який користується номером телефону НОМЕР_1 та мобільного телефону ОСОБА_6 , який користується номером телефону НОМЕР_2 , з метою підтвердження або спростування факту провокації злочину, для повного та об`єктивного розслідування даного кримінального провадження для перевірки позивача ОСОБА_5 та відповідача ОСОБА_6 на предмет можливих зв`язків між собою та з працівниками правоохоронних органів до того, як був укладений між ними Договір підряду з будівництва зрубу (монтажу коробки дерев`яного зрубу) від 10 червня 2019 року; до того, як ОСОБА_5 було подано позов до Міжірського районного суду 11.12.2019 року та 09.01.2020 року; як відбувся розгляд справи №302/12/20 05.02.2020 року.
У клопотанні доведено, що в разі отримання тимчасового доступу до вказаних документів, що перебувають у володінні у оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », може бути виконане завдання, для виконання якого захисник звернувся із клопотанням, а саме, отримати документи, які будуть використані як докази у кримінальному провадженні з метою доведення обставин, які зможуть спростувати вину ОСОБА_4 .
Також стороною захисту на підтвердження того, що ОСОБА_5 використовує абонентський номер НОМЕР_1 та ОСОБА_6 використовує номер телефону НОМЕР_2 додані матеріали – протокол допиту свідка ОСОБА_5 (а.с. 22-26), протокол допиту свідка ОСОБА_6 (а.с. 27-28), копія позовної заяви (а.с. 38-39), заявка на отримання судових повісток, повідомлень в електронному вигляді та за допомогою SMS- повідомлення (а.с. 67).
Встановлено, що документи, до яких просить доступ захисник, не є такими, до яких заборонений доступ, відповідно до ст. 161 КПК України.
Захисник просить надати тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінніоператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за період з 00.00 годин 05.06.2019 по термін дії ухвали, посилаючись на можливість підтвердження вчинення провокаційних дій зі сторони ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Слідчий суддя вважає, що обґрунтованим є період по день вчинення злочину – 05.02.2020, оскільки після дати вчинення злочину вже не може здійснюватися провокація злочину. 
З урахуванням наведеного вище, зважаючи на обставини справи, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення клопотання, так як стороною захисту доведена необхідність отримання доступу до вказаних документів, оскільки вони мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а відомості, які в них містяться, можуть бути використані як докази, і неможливо іншим способом довести ті обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.
Керуючись статтями 26, 132, 159, 162, 163, 309, 392 КПК України, 
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання захисника задовольнити частково.
Надати у кримінальному провадженні № 52020000000000048 захисникам підозрюваного ОСОБА_4  - адвокатам ОСОБА_3 ,  ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 ,тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю і перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (розташоване в АДРЕСА_1 ), з можливістю вилучення їх копій (як в друкованому, так і в електронному вигляді), про з`єднання абонентів з номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 за період з 00:00 годин 05.06.2019 по 05.02.2020, щодо номерів з`єднаних абонентів та ІМЕІ телефонів, якими при цьому користувалися, дати, часу і тривалості з`єднання, з прив`язкою на місцевості до базових станцій на час здійснення з`єднання як абонентів з номерами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , так і з прив`язкою на місцевості до базових станцій на час здійснення дзвінків з`єднаних абонентів.
У іншій частині клопотання відмовити. 
Строк дії ухвали – один місяць з дня її постановлення, тобто до 25.04.2020.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                         ОСОБА_1