ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 р.	Справа № 480/4389/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Чалого І.С.,
суддів: Зеленського В.В. ,  П`янової Я.В. ,
за участю секретаря судового засідання Олійник А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні  у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.01.2020, головуючий суддя І інстанції: С.М. Глазько, м. Суми, повний текст складено 27.01.2020 по справі № 480/4389/19 за позовом          ОСОБА_1 до         Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради                 
          про визнання протиправними та скасування акту, припису та постанови,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, в якій просила, з урахуванням уточнених позовних вимог,  визнати протиправними дії щодо складання акту перевірки №112 від 02.10.2019; припису №112 від 02.10.2019, наказу начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради Довбні А.М. №177-ОД від 04.10.2019 "Про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт", а також скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №53 від 18.10.2019 та припис №112 від 02.10.2019; зобов`язати Управління державного архітектурно-будівельну контролю Сумської міської ради внести відомості щодо дії декларації про початок будівельних робіт від 09.08.2016 №СМ008316222827 до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих і будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі та анулюванні зазначених документів; стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 3073,60 грн., сплачений при зверненні до суду, а також витрати на правову допомогу у розмірі 5000,00 грн.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду  від 21.01.2020 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради щодо складання акту перевірки №112 від 02.10.2019.
Визнано протиправним та скасовано припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради №112 від 02.10.2019.
Визнано протиправним та скасовано наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради №177-ОД від 04.10.2019 "Про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт".
Визнано протиправною та скасовано постанову у справі про адміністративне правопорушення від 18.10.2019 №53 про накладення на ОСОБА_1 штрафу в розмірі 10200,00 грн., винесену начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради.
Провадження відносно ОСОБА_1 щодо порушення нею ч.5 ст. 96 КУпАП згідно з постановою від 18.10.2019 №53 - закрито. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради суму судового збору в розмірі 3073,60 грн. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку  про порушення з боку відповідача процедури проведення позапланового заходу державного архітектурно - будівельного контролю, встановленого   ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553. Суд неправомірно врахував участь заступника начальника управління - ОСОБА_3 у позаплановій перевірці, оскільки дані обставини не відповідають дійсності. Даний факт підтверджується письмовими поясненнями головного спеціаліста - Рибалки І.М ., відповідно до яких позапланова  перевірка проводилася  нею одноособово, а при складанні Акту перевірки була допущена технічна помилка (друкарська), а саме: помилково внесено прізвище заступника начальника управління - ОСОБА_3 Стверджує, у разі якщо позивачка вважала, що порушений порядок здійснення державного контролю або підстави призначення позапланової перевірки щодо неї, то вона мала права захищати  свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Вказана можливість для суб`єкта господарювання передбачена статтею 10 "Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Однак таким правом позивачка не скористалася, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які документи що свідчили б про недопущення ОСОБА_3 до позапланової перевірки або ж зауважень щодо здійснення даної перевірки особою, що не уповноважена на її проведення. Також відсутні й докази того, що ОСОБА_3. здійснював такий захід.
Скориставшись  правом подання відзиву на апеляційну скаргу, позивачка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, учасниками справи не оспорюється  та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що відповідно до наказу від 25.09.2019 №172-ОД, прийнятого керівником відповідача, було зобов`язано заступника начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради ОСОБА_3 та головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_6 провести позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил об`єкта будівництва по АДРЕСА_1 (а.с.15).
25.09.2019 відповідачем видано направлення для проведення позапланового заходу від 25.09.2019 №112, відповідно до змісту якого головний спеціаліст відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_6. направлена для здійснення позапланової перевірки на об`єкті "Будівництво автоцентру вул.   Інтернаціоналістів, 29-29/1 у                  м. Суми" щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_5 (змінено прізвище після вступу в шлюб на " ОСОБА_1 ") вимог законодавства містобудівної діяльності. Строк дії направлення з 25.09.2019 по 02.10.2019 (а.с.16).
У період з 25.09.2019 по 02.10.2019 посадовими особами відповідача було проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за наслідками якого, був складений акт від 02.10.2019 №112.
Відповідно до висновків вказаного акту посадовими особами відповідача були встановлені порушення, а саме: ч.8 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", абз.11 ст.7 Прикінцевих положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 11, 12, абз.10 п.15 Постанови КМ України від 13.04.2011 № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт", ч.1 ст.9, ч.1, 2 та 3 ст.11 "Про архітектурну діяльність", п. 4.8, 6.3.2 та 7.3 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва", п.2.2 ДСТУ  Б В.2.8-43:2011.
02.10.2019 відповідачем на підставі висновків вищевказаного позапланового заходу державного нагляду (контролю) були складені протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_5 , а саме: №112, №112-1, №112-2, №112-3.
У зазначених протоколах було повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 14 год. 00 хв. 08.10.2019 у приміщенні відповідача.
Також, 02.10.2019 відповідачем був прийнятий оскаржуваний припис №112 про зупинення підготовчих та будівельних робіт. Відповідно до змісту вказаного припису, відповідач зазначив, що відповідно до результатів вищезазначеної позапланової перевірки "Будівництво автоцентру АДРЕСА_1 встановлено порушення суб`єктом містобудування містобудівного законодавства, а саме: "замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт". У зв`язку з викладеним, відповідач у оскаржуваному приписі вимагав: зупинити виконання підготовчих та будівельних робіт - негайно; розробити проектно-кошторисну документацію у відповідності до вихідних даних, затвердити та погодити відповідно до вимог чинного законодавства; отримати дозвільні документи на будівництво враховуючи вихідні дані та проектно-кошторисну документацію.
04.10.2019 відповідач прийняв оскаржуваний наказ №177-ОД "Про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт", відповідно до змісту якого відповідач на підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 112 від 02.10.2019 та службової записки головного спеціаліста управління ОСОБА_6 від 03.10.2019 №204/29.01.-09, скасував реєстрацію декларації про початок будівельних робіт № CM 083162222827 від 10.08.2016 на об`єкт будівництва: "Будівництво автоцентру", за адресою: АДРЕСА_1 , замовник - ОСОБА_5 .
18.10.2019 начальник Управління державного архітектурно - будівельного контролю Сумської міської ради розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності: звернення гр. ОСОБА_7 від 08.08.2019, наказ про проведення позапланового заходу від 25.09.2019 № 172-ОД, направлення для проведення позапланового заходу від 25.09.2019 року №112, акт, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 02.10.2019 №112, протокол про адміністративне правопорушення від 02.10.2019 № 112, протокол про адміністративне правопорушення № 112-1 від 02.10.2019, протокол про адміністративне правопорушення № 112-2 від 02.10.2019, протокол про адміністративне правопорушення № 112-3 від 02.10.2019, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 02.10.2019 № 112, постановив визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 96 КУпАП та накласти на ОСОБА_8 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень, які перераховуються до місцевого бюджету.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виснував, що вимоги позивача щодо визнання протиправними дій Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради щодо складання акту перевірки №112 від 02.10.2019 є обґрунтованими, оскільки вказаний захід державного нагляду (контролю) був проведений в тому числі особою без відповідних повноважень та в порушення Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Суд першої інстанції дійшов висновку, що недотримання передбаченого механізму здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, встановленого Порядком № 553 від 23.05.2011, ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, в тому числі права у контролюючого органу на прийняття відповідних рішень за її наслідками.
Колегія суддів погоджується з висновком  суду першої інстанції  з огляду на таке.
Згідно ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На виконання зазначеної норми закону Кабінет Міністрів України постановою від 23.05.2011 № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Відповідно до п. 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Приписами п. 7 Порядку № 553 передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Згідно п. 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно з п. 23, 25, 27, 29, 32 Порядку № 698 за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки.
Акт перевірки підписується головним інспектором будівельного нагляду, який проводив перевірку, та керівником об`єкта нагляду, або його заступником, або уповноваженою керівником особою, а також фахівцями підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів, що залучалися до проведення перевірки.
Право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню, передбачено ст.41 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.11 Порядку № 553, а обов`язок суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю закріплено в п.14 Порядку №553.
Аналізуючи доводи, викладені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Проаналізувавши норми Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та Порядку № 533 в контексті з`ясованих фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем не дотримана процедура здійснення позапланового заходу. Зокрема, в направленні № 112 від 25.09.2019 здійснення позапланової перевірки на об`єкті "Будівництво автоцентру вул. Інтернаціоналістів, 29-29/1 у м. Суми"  доручено головному спеціалісту відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю ОСОБА_6. , в той час як відповідно до змісту акту від 02.10.2019 №112 останній підписаний двома посадовими особами відповідача: ОСОБА_6 та ОСОБА_3., що в свою чергу свідчить про те, що вказаний захід державного нагляду (контролю) був проведений в тому числі особою без відповідних повноважень та в порушення Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а також Порядку 553.  
В апеляційній скарзі відповідач заперечує участь ОСОБА_3 у здійсненні позапланового заходу на означеному вище об`єкті та стверджує про наявність технічної (друкарської) помилки  в акті перевірки  від 02.10.2019 №112.
Такі доводи апеляційної скарги колегія суддів уважає безпідставними з огляду на суттєвість допущених під час проведення перевірки порушень.
Наявність в акті прізвища посадової особи та її підпису не може вважатися формальним недоліком, в той час як проведення позапланового заходу не уповноваженою особою є  підставою для визнання незаконною проведення перевірки в розумінні положень Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Як правильно зазначив суд першої інстанції,  вказаний акт виготовлений на комп`ютері та відповідно роздрукований вже з зазначенням відповідних прізвищ і вже після цього підписаний ОСОБА_3., що  допускає наявність обґрунтованих сумнівів про існування технічної помилки, яку до того ж відповідач мав право виправити до прийняття інших рішень у спірному випадку.
Колегія суддів зазначає, що неухильне виконання  процедури проведення перевірки контролюючими органами є основною гарантією дотримання принципів державного архітектурно-будівельного контролю та забезпечення непорушності прав і законних інтересів не лише об`єктів перевірки, а й суб`єктів господарювання, інтересів якої стосуються результати її проведення.
Недотримання передбаченого механізму здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, встановленого Порядком № 553, призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, в тому числі права у контролюючого органу на прийняття відповідних рішень за її наслідками.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність дій посадових осіб відповідача  на тій підставі, що вони вчинені за відсутності достатніх та необхідних правових підстав, без дотримання законодавчо визначеної процедури призначення позапланової перевірки та оформлення її результатів.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.02.2019 у справі №826/2259/18, яка відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.
Посилання  заявника в апеляційній скарзі на те, що у разі якщо позивачка вважала, що порушений порядок здійснення державного контролю або підстави призначення позапланової перевірки щодо неї, то вона мала права захищати  свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки, однак таким правом не скористалася, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" передбачено право суб`єкта господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), у разі, зокрема, посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.
Водночас недопуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком суб`єкта перевірки, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати в залежності від використання особою своїх прав на позасудовий захист.
Така правова позиція відповідає завданням та основним засадам адміністративного судочинства, закріпленим у статті 2 КАС України, і висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 21.02.2020 у справі № 826/17123/18. 
За таких обставин, колегія суддів уважає, що відповідач приймаючи припис №112 від 02.10.2019; наказ №177-ОД від 04.10.2019 "Про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт"; постанову у справі про адміністративне правопорушення від 18.10.2019 № 53, які прийняті на підставі матеріалів перевірки та акту №112 від 02.10.2019, які не можуть вважатися належними та допустимими  доказами на підтвердження стверджуваних порушень, діяв протиправно.
Згідно зі ст. 17 Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини, що у своєму рішенні від 10 лютого 1995 р. у справі "Аллене де Рібермон проти Франції" підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.
Правова природа адміністративної відповідальності по своїй суті аналогічна кримінальній, оскільки також є публічною, пов`язана із застосування державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваження, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі.
У справі "Надточій проти України" (скарга № 7460/03) Європейський суд з прав людини зазначив, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер  Кодексу про адміністративні правопорушення  (п. 21 рішення).
Крім того, у  рішенні від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 Конституційного Суду України  дійшов до висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні (п. 4.1).
Оскільки відповідачем не виконано вимоги закону щодо з`ясування обставин правопорушення та не дотримано процедуру притягнення до адміністративної відповідальності,  а всі сумніви стосовно доведеності вини особи повинні тлумачаться на її користь, суд апеляційної інстанції  дійшов висновку про  неправомірність притягнення позивача до адміністративної відповідальності за відсутності належних, достатніх та допустимих доказів.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком  суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .
Проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апелянт, який є суб`єктом владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України, не довів перед судом ані правомірності дій інспекторів щодо проведення перевірки, ані прийняття спірних рішень та наказу і не спростував правильності висновків суду першої інстанції.
Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши справу, дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради  залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.01.2020 по справі                    № 480/4389/19  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий	
Судді	   	В.В. Зеленський    Я.В. П`янова