ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 квітня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/3798/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Ясенової Т.І., Суховарова А.В.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року (суддя Букіна Л.Є., повний текст рішення складений 14 серпня 2019 року) в адміністративній справі
за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про визнання протиправною та скасування постанови,-

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», в якому позивач просить визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про накладення штрафу на ПАТ «Дніпропетровськгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» № 559 від 12.04.2019.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, його висновки не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
Судом першої інстанції вірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у період з 01 квітня 2019 року по 05 квітня 2019 року було проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, за наслідком якого складено Акт № 137 від 05 квітня 2019 року.
Перевіркою виявлено порушення ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу газорозподільних систем, інших НПА, а саме: дотримання вимог глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єму побутового споживача на межі балансової належності між Оператором  ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог кодексу.
На підставі висновків Акту Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, 12 квітня 2019 року винесено постанову «Про накладення штрафу на ПАТ «Дніпропетровськгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» № 559, відповідно до якої:  на ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» накладено штраф у розмірі 850000,00 грн.; зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» до 06 травня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачу за ЕІС-кодом 56ХМ06В268761767 за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу; у разі здійснення ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам до 06 травня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року; відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Департаменту ліцензійного контролю підготувати звернення до Антимонопольного комітету України щодо можливих ознак зловживання ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» монопольним становищем на ринку природного газу у частині неправомірних донарахувань побутовим споживачам обсягів спожитого природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов.
Вважаючи таку постанову протиправною, позивач звернувся до суду з відповідним  позовом.
Надаючи оцінку правомірності оскаржуваної постанови, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції встановив, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, під час перевірки позивача виявлено, що з жовтня 2018 року по 31 грудня 2018 року ПАТ по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» здійснює побутовому споживачу донарахування обсягів природного газу, які враховують різницю у приведені до стандартних умов із застосуванням наступних коефіцієнтів приведення природного газу до стандартних умов: у жовтні 2018 року - 1,05; у листопаді 2018 року - 1,07, у грудні 2018 року - 1,09.
Підставою для винесення відповідачем постанови про накладення штрафу стали висновки, викладені в Акті перевірки, згідно з якими розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств (операторів ГРМ) були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з не приведенням показань побутових лічильників газу до стандартних умов. Покриття різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже і нарахування та стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним. 
Також відповідач зазначив, що Кодексом ГРМ не надано право Оператору ГРМ здійснювати приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для комерційних розрахунків, так само як і застосування Методики № 116, оскільки побутові споживачі не є суб`єктами господарювання та підприємцями.
Проте суд апеляційної інстанції знаходить необґрунтованими такі висновки відповідача з огляду на наступне.
Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначаються Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015   № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824.
Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.
Згідно з пунктом 3  глави 1 розділу І Кодексу споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу; точка комерційного обліку - межа балансової належності, відносно якої за допомогою комерційного вузла обліку та/або інших регламентованих процедур у передбачених розділами ІХ-ХІ цього Кодексу випадках визначається об`єм (обсяг) передачі чи розподілу (споживання/постачання) природного газу за певний період.
                              Відповідно до Розділу ІX комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним Операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними. 
Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.  
                              Пунктом 3 вказаного розділу Кодексу визначено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.
Оператор ГРМ зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача, інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж).
Також суд апеляційної інстанції зазначає, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № № 1384/27829, затверджено Типовий договір розподілу природного газу.
Згідно з п. 1.2 Типового договору, умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494.
Пунктом 5.1 Типового договору визначено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.
Відповідно до п. 5.2 Типового договору визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.
Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.
Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача.
За розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем (п. 5.3 Типового договору).
Згідно з п. 5.6 після визначення загального об`єму розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу, приведеного до стандартних умов, Оператор ГРМ в установленому порядку здійснює переведення величини об`єму природного газу в обсяг розподіленої (спожитої) енергії, що має визначатись за трьома одиницями виміру: в - кВт·год, в - Гкал, в - МДж. 
Аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що облік природного газу Операторами ГРМ на особових рахунках побутових споживачів з урахуванням приведення обсягів, визначених лічильниками, до стандартних умов, відповідає вимогам чинного законодавства.
Доводи апелянта, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача для здійснення комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами здійснюється в одиницях об`єму природного газу на підставі фактичних даних лічильника та, як наслідок, об`єм природного газу не може бути приведений до стандартних умов без наступного його переведення в одиниці енергії, для подальшого використання при розрахунках, жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції, адже підставою винесення оскаржуваної постанови про накладення штрафу були висновки відповідача  саме щодо відсутності у позивача права приведенням показань побутових лічильників газу до стандартних умов, а не застосування позивачем об`ємів природного газу при проведені комерційних розрахунків.
Посилання апелянта, що судом першої інстанції не встановлено, що розміри нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств на 2016 рік у обсягах, які затверджені наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України  № 847 від 25.12.2015, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з не приведенням показань побутових лічильників газу до стандартних умов, та в подальшому були включені до тарифу на розподіл природного газу для Ліцензіата, затвердженого постановою НКРЕКП № 2283 від 15.12.2016, суд апеляційної інстанції також знаходить необґрунтованими. 
Відповідно до пункту 1.2 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» від 23.11.2011 № 737, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 листопада 2011 року за № 1361/20099, газорозподільні підприємства самостійно  згідно з методиками, зазначеними  в  підпункті  1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних   втрат  і виробничо-технологічних  витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2  місяці  до  початку  року  подають  їх  на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України. 
Згідно з п. 1.3 Наказу, на  підставі  даних,  отриманих   від   газорозподільних 
підприємств  щодо  розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних  витрат  природного   газу,   Міністерство енергетики  та  вугільної  промисловості  України  впродовж місяця затверджує щодо  кожного  газорозподільного  підприємства  розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивачем до Міністерства енергетики  та  вугільної  промисловості  України було подано: зведений розрахунок плануємих виробничо-технологічних витрат природного газу на 2016 рік у розмірі 1925,32 тис.куб.м; зведений розрахунок плануємих виробничо-технологічних втрат природного газу на 2016 рік у розмірі 69371,68 тис.куб.м; зведений розрахунок втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов на 2016 рік у розмірі 27304,6 тис.куб.м.
Міністерство енергетики  та  вугільної  промисловості  України наказом від 25.12.2015 № 847 «Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік» затверджено нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати (ВТВ) природного газу ПАТ «Дніпропетровськгаз» у розмірі 71297,00 тис.куб.м, що свідчить про не затвердження вказаним наказом втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов та, відповідно, не включення у тариф на розподіл природного газу.
Також необґрунтованими є посилання апелянта на лист  Міністерство енергетики  та  вугільної  промисловості  України № 03/31-1158 від 28.12.2018, як доказ включення до тарифу втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, оскільки згідно з вказаним листом Оператори газорозподільних систем вказували, що при розрахунку обсягів ВТВ та нормативних втрат природного газу, зокрема, була застосована Методика визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України  № 595 від 21.10.2003.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що вказаний лист не містить інформації про включення позивачем до розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат різниці у приведенні газу до стандартних умов, а лише має посилання на застосування приписів вказаної Методики.
Також суд апеляційної інстанції зазначає, що Розділом XV Кодексу передбачено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26 лютого 2004 року № 116, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 березня 2004 року за № 346/8945.
Обґрунтованими є і посилання позивача, що застосуванню підлягають саме додатки до Методики, які визначають коефіцієнти коригування показів побутових лічильників газу.
Враховуючи сукупність викладених обставин, колегія суддів доходить висновку  про протиправність постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про накладення штрафу на ПАТ «Дніпропетровськгаз» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» № 559 від 12.04.2019.
Посилання апелянта на необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо застосування під час перевірки позивача незатвердженої форми акту не спростовує висновків суду щодо протиправності оскаржуваної постанови по суті виявлених порушень, а також факту її винесення з порушення строків, визначених законом. 
Суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права,  підстави для його скасування відсутні.

                              Керуючись ст.ст. 243, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 липня 2019 року в адміністративній справі № 160/3798/19 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з 21 квітня 2020 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.
                    Повна постанова складена 21 квітня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров