Постанова
Іменем України
 
21 травня 2020 року
м. Київ
справа № 483/729/19
провадження № 51-1147 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                 ОСОБА_5 , 
захисника                                         ОСОБА_6 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                            № 12019150100000200,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 березня                          2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України до призначеного на підставі ст. 71 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 17 днів; 2) вироком  Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2018 року за ч. 2 та ч. 3  ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком                   2 роки, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України цей вирок та вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2018 року ухвалено виконувати самостійно.  
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні. 
Вироком Миколаївського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено свій яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 4 місяці. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк                              5 років 2 місяці. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
Згідно з вироком міськрайонного суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за  те, що влітку 2018 року, перебуваючи за межами території                           с. Благодатне Очаківського району Миколаївської області, зірвав три кущі дикорослих рослин роду коноплі, які містять в собі особливо небезпечний   наркотичний засіб – канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину не менше 175, 405 г, після чого переніс їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , висушив, подрібнив, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс та почав зберігати його за місцем свого проживання без мети збуту.  01 квітня 2019 року вказаний наркотичний засіб було виявлено і вилучено за місцем проживання ОСОБА_7 .
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у вказаному суді в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості. Вважає передчасним висновок апеляційного суду про те, що злочин, за який засуджено ОСОБА_7 вчинено 01 квітня 2019 року та наводить доводи на обґрунтування того, що його   скоєно влітку 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку відносно останнього і покарання йому має бути призначено із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, як це зроблено апеляційним судом. Крім того, не погоджується з обраним засудженому видом покарання у виді арешту та вважає, що виправлення та перевиховання останнього можливе і за умови відбуття ним покарання у виді штрафу.  Стверджує, що на час апеляційного розгляду покарання у виді штрафу було вже виконане засудженим, а тому призначення   ОСОБА_7 покарання у виді арешту судом апеляційної інстанції, призвело до засудження останнього двічі за одне і те ж.  
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в ході касаційного розгляду вважала, що оскаржуване судове рішення щодо ОСОБА_7 слід залишити без зміни та, посилаючись на правозастосовну практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду в аналогічних справах, просила касаційну скаргу захисника залишити без задоволення. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 1   ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у                                  ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку апеляційного суду, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій останній, не погоджуючись із обраним ОСОБА_7 покаранням у виді штрафу, просив призначити більш суворий вид покарання, з огляду на наявні в справі дані про особу останнього та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення і ухвалити в цій частині свій вирок, погодився з доводами прокурора та дійшов висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді арешту. 
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не  виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. 
При призначенні засудженому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції дотримався вимог кримінального закону, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, усі дані про особу винного, зокрема, що він раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин, за місцем проживання характеризується негативно, визнав обставиною, яка обтяжує покарання – рецидив злочинів та обставиною, яка його пом`якшує – щире каяття. Суд апеляційної інстанції, з дотриманням вимог статей 419, 420 КПК України, розглянув апеляційну скаргу прокурора та обґрунтовано не погодився з висновком місцевого суду щодо виду обраного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині свій вирок.
З призначеним ОСОБА_7 покаранням у виді арешту погоджується і суд касаційної інстанції та вважає його таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України і сприятиме виправленню та попередженню нових злочинів засудженим.  
При цьому, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами                  ст. 71 КК України. 
Так, згідно з вимогами цієї статті, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від                  26 жовтня 2018 року, ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 та ч. 3  ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі і, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
При цьому, відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, інкримінований ОСОБА_7 злочин вчинено в  період з літа 2018 року до 01 квітня 2019 року, тобто до моменту виявлення та вилучення наркотичного засобу за місцем його проживання.
Суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що ОСОБА_7  вчинив зазначений злочин до постановлення попереднього вироку, оскільки   передбачений ч. 1 ст. 309 КК України злочин є триваючим. Такий злочин визначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов`язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Він характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі.
Триваючий злочин вважається закінченим, якщо припинено злочинне посягання або припинено злочинний стан завдяки суб`єктивним або об`єктивним моментам.
Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю покарань чи вироків.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 вчинив триваючий злочин, який вважається закінченим                               01 квітня 2019 року, тобто після постановлення щодо нього  попереднього вироку від 26 жовтня 2018 року, але до повного відбуття покарання, а тому правильно визначив йому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України – за сукупністю вироків. З таким висновком суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів.
Тому доводи захисника про неправильне застосування ст. 71 КК України при призначенні апеляційним судом покарання ОСОБА_7 є безпідставними. 
При цьому, така позиція апеляційного суду узгоджується з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 квітня 2019 року у справі                                № 408/5060/17-к. 
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Що стосується посилань захисника в касаційній скарзі про те, що призначення апеляційним судом покарання у виді арешту суперечить вимогам статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права не бути притягненим до суду або покарання двічі, в зв`язку з тим, що ОСОБА_7 на час апеляційного розгляду вже сплатив штраф, то колегія суддів звертає увагу захисника на те, що відповідно до ч. 1 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги на судове рішення, якщо його не скасовано, воно набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Тому сплата штрафу ОСОБА_7 до набуття вироком  суду першої інстанції законної сили, не свідчить про те, що останнього двічі засуджено за одне і те ж, як про це стверджує захисник. 
Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного      судового рішення в справі не встановлено, а тому в задоволенні касаційних вимог захисника слід відмовити.   
Керуючись статтями 433, 434, 436, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 – без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                     ОСОБА_3